张翼翔
开源软件（Open Source Software，OSS），是指源代码公开的，可被任何人自由查看、使用、修改和分发的软件。开源软件通常由开源社区开发和维护，鼓励全球开发者共同贡献、不断推动技术创新和改进，用户则可以随意使用而无需支付版权费用。近年来，中国政府高度重视开源技术发展，并给予了强有力的政策支持。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》明确提出，“支持数字技术开源社区等创新联合体发展，完善开源知识产权和法律体系，鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应用服务”。在此背景下，2023年，GitHub（一个全球性的开源代码托管平台）在中国（含香港）的开发者数量达1100万人，在全球用户数量地区排行中位列第三，且活跃率高居全球第一，中国在开源领域的发展速度引人瞩目。
在开源项目中，虽然开源软件本身通常以开放源代码的形式提供，但这并不意味着开源项目管理方、开源社区管理方、开源软件贡献者等相关各方放弃了与开源项目、开源社区和开源软件相关的各项知识产权权利，包括著作权、商标、专利、商业秘密等。事实上，商标保护对于开源项目、开源社区和开源软件的长远发展与品牌建设，都起着至关重要的作用。本文将尝试结合现有的主流开源协议，对开源项目、开源社区和开源软件相关商标（以下简称“开源商标”）布局的必要性，开源商标布局中的考量因素，以及开源商标的维权策略等进行探讨。
开源商标布局的必要性
在开放的源代码之外，开源项目、开源社区及开源软件的名称和标志，发挥着品牌识别的重要作用。以商业布局眼光看，对此类名称和标志进行商标保护，有助于有效与市场上的同类竞争者进行有效区分，提升开源项目、开源社区及开源软件的知名度和品牌价值；就消极防御价值看，开源商标布局也有助于防止此类名称和标志被滥用，并在他人侵权时获得高效的法律救济，以保护利益相关方的经济利益和声誉。
强化品牌识别与反哺开发
就其本质而言，商标是能够将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开的标志。从开源项目及社区管理者、开源软件贡献者的角度出发，其必然希望自己能够与自己创作或参与贡献的作品形成稳定的对应关系，并在广大开源软件使用者的认知中与大量同类竞争者区分开来；将开源项目、社区及软件的名称和标志申请为商标，借助商标在特定地域范围内的排他性以发挥此类识别功能，无疑是一种已经被实践证明的高效、便捷的手段。
与此同时，尽管开源项目及社区管理者、开源软件贡献者并不直接通过售卖软件及相关增值服务以获取经济利益，但广大从业者及社会公众通过长期使用开源软件所形成的强大认同感，仍然能够形成一种丰厚的社会资本，足以对开源项目、社区及软件的持续建设形成强有力的反哺作用。而这种社会资本，正凝结于开源项目、开源社区及开源软件的名称和标志之上。因此，在开源生态日趋繁荣、竞争也日趋激烈的背景下，为保证社会资本的精准回流，避免开源项目等相关名称因滥用而被稀释为普通术语，进行开源商标布局、打造开源品牌也是利益相关方所必须做出的主动选择。
防止侵权与滥用
随着全球开源项目、社区和软件数量的迅速增长及其知名度的不断提高，可以预见的是，将有更多与其名称和标识相关的侵权现象出现，其类型目前主要可分为三类：一是未经授权擅自使用开源项目、社区及软件的名称和标识等进行宣传；二是擅自删除开源软件中原有的名称和标志等，代之以其他名称和标识进行宣传；三是在未经开放源代码促进会（OSI）认可的开源协议上使用OSI标识进行宣传。
此时，商标注册便可以为开源项目及社区管理者、开源软件贡献者提供相关名称和标识的法律保护，防范他人的侵权及混淆行为、维系自身的良好声誉，确保开发者或社区的独立性与创新性。反之，如果利益相关方未能提前进行商标布局，则可能因他人的商标抢注而陷入被动境地。
对此，发生于近三十年前的“Linux”商标争议案或可为我们提供借鉴。Linux是全球最具知名度的开源操作系统之一，其内核由Linus Torvalds于1991年10月首次发布，很快便成为广受欢迎的开源操作系统。不过，Linus Torvalds起初并未考虑相关的商标申请事宜。1994年，美国人William R. Della Croce Jr.申请注册了“Linux”商标，并以此为权利基础向多个开发Linux相关软件产品的企业和开发者提出许可和收费要求。为抵抗Della Croce的上述行为对Linux的自由传播构成的威胁，Linus Torvalds联合多家使用Linux的公司共同发起诉讼，挑战Della Croce的商标所有权；该案中，原告方主张，“Linux”作为开源软件名称具有通用性，属于公众领域，不应被个人垄断。1997年，美国法院最终判决“Linux”商标的所有权归属于Linus Torvalds。Linus Torvalds随后将“Linux”商标的管理权交由Linux商标协会（Linux Mark Institute）负责，以确保这一名称的公平使用和维护。该案作为开源历史上具有里程碑意义的法律事件，进一步推动了Linux的全球普及和应用，也成功促使广大开源社区认识到了开源商标保护的重要性。
弥补开源许可证规范漏洞
目前，全球范围内主流的开源许可证大多仅对商标问题做了较为简单的规定。例如，BSD-3-Clause规定，在没有事先书面同意的前提下，著作权人和贡献者的名称不能被用来推广或为衍生软件的产品背书。Apache 2.0规定，许可证本身不包含被许可人使用许可人商业名称、商标、服务名称、产品名称的权利，除非被许可人在使用中能够合理描述作品来源并复制NOTICE文件等。此外，GPL 2.0、GPL 3.0、LGPL 3.0、LGPL 2.1、BSD-1-Clause等开源许可证均未明示商标许可。
总而言之，主流开源许可证对于描述性、指示性的开源商标使用行为一般持开放态度，而禁止“搭便车”式的商誉攀附行为，但其相关规定并不明确、细化，对于不同场景下的开源商标使用规范也尚未形成统一共识。考虑到商标注册与实践中更为复杂的情形，利益相关方更有必要提前进行商标布局，以妥善行使和维护自身合法权利。
开源商标布局中的关键因素
开源生态的复杂性，加剧了开源商标申请和维权的复杂性，其中需要注意的关键因素包括但不限于以下几点。
全面性
依照尼斯分类，开源软件名称可申请第9类计算机程序或第42类计算机程序开发服务等注册商标，享有商标专用权。在没有特别声明的情况下，开源软件使用者不得直接使用开源贡献者的商标、商号、服务标记等进行产品宣传。
除开源软件、社区、项目等关键名称和标识外，利益相关方还有必要将开源软件使用的各类特定标识或名称，在对应的商品或服务类别上申请商标，并在必要时考虑提前进行跨类申请布局，以便搭建完善的品牌资产组合。
地域性
开源软件开发和使用具有全球性，其一旦发布，全球范围内的开发者都可以立即使用和继续开发该软件。相比之下，商标却具有鲜明的地域属性，亦即商标法所赋予的保护效力只及于其所属法域之内。与此同时，不同国家和地区在商标法律的规范设置和执行标准上也存在重大且多样的差异，这就使得开源商标的布局工作变得更为复杂。
规范性
开源商标的布局系在开源许可证与商标法律的双重规范体系之下进行。开源项目和社区管理者、开源软件贡献者在开源商标的布局中，需要谨慎权衡开源许可证、开源组织中的相关商标规定与使用地的商标法律法规及在先商标注册情况等，进行专业的综合分析。
开源商标布局与维权策略建议
首先，为了确保开源商标得到全球保护，利益相关方应尽早在全球的多个重要市场进行注册，包括开发者活跃的地区、主要用户市场以及具有商业化潜力的地区等。为此，可借助马德里体系等国际商标注册体系，通过简化程序在多个国家和地区同时申请和管理开源商标，但需注意在各个预定申请地提前进行商标检索，以合理避让当地在先注册的相同或高度相似商标，避免陷入侵权争议。同时，利益相关方也需要认识到，国际注册申请不能等同于国际商标保护，对于开源商标的具体维权工作，需要根据指定保护国家或地区的法律规定来着手实施。
其次，为了在维护开源精神的同时保障自身的合法权益，利益相关方需制定清晰、透明、公开的商标使用政策，明确商标在商业和非商业场景下的使用规则，例如是否允许第三方使用商标进行商业宣传等。另一方面，利益相关方也需要针对开源商标应用的不同场景（如合作伙伴、衍生产品等）制定分层许可协议；特别是针对开源软件的商业使用者，应与之签订独立的商标许可协议，从而在对开放商标的使用许可中有效保留对商标合法性和品牌形象的控制。
以Mozilla基金会与Debian社区的商标争议为例。该案中，Mozilla基金会开发了知名开源浏览器Mozilla Firefox（火狐），同时注册了“Firefox”商标，并明确规定未经授权的Firefox修改版本不得使用该名称或标志。知名Linux发行版Debian提供了修改版的Firefox，且依旧使用了“Firefox”名称及其图标。Mozilla基金会发出警告，要求Debian不得使用“Firefox”名称及图标，除非其修改版本获得了Mozilla的批准；而Debian社区则坚持自由软件理念，认为其有权在保留“Firefox”名称的情况下对该软件进行修改。最终，Mozilla基金会和Debian社区达成非正式共识，Debian社区将其修改后的Firefox版本更名为“Iceweasel”（冰雪貂），并移除了与Mozilla的商标相关的全部内容。至2016年，Mozilla基金会修改了其商标政策；以该政策为依据，随后的Debian发行版中重新采用了Firefox官方版本，并恢复使用“Firefox”名称。这一结果也体现了开源软件开放性与开源商标保护之间的良性平衡。
最后，对于未经授权使用开源商标的行为，权利方应采取多方面的维权策略，包括发送停止侵权通知要求停止使用开源商标、起诉要求停止使用开源商标并支付赔偿等。在维权过程中，权利方应充分告知未经商标授权的使用方，商标权是一种私权，除法律规定的极有限的合理使用情况外，使用商标都必须首先获得明确授权；即使开源许可证本身并未就商标问题作出明确约定，也不意味着开源软件使用者及他人可以合理获得开源商标权利。此外，在开源项目和社区的日常维护过程中，运营者也有必要进行知识产权常识宣传，推动合规使用开源商标的观念深入人心。
以“Apache Spark”商标侵权纠纷案为例。该案中，原告Apache软件基金会（ASF）负责管理和维护多个开源项目，其中包括著名的Apache HTTP Server、Hadoop、Spark等。为维护自身品牌和项目声誉，ASF注册了“Apache”“Apache Spark”等多个商标。后ASF注意到，被告某公司在其产品营销和宣传中未经授权频繁使用“Apache Spark”名称，且并未标明其项目是基于ASF的开源项目。ASF遂向该公司发送停止侵权通知，指出根据其商标政策，基于Apache Spark开发的产品必须遵守商标使用规则，包括清楚标注来源、遵守许可条款等。在该公司拒绝侵权通知中的要求后，ASF又将其诉至法院，并提供了相关证据，证明侵权方的行为不仅违反ASF的商标政策，还容易导致市场混淆等后果。最终，双方达成和解，被告同意修改其产品名称，停止使用“Apache Spark”商标，并在后续营销活动中标明其产品是基于Apache Spark的二次开发，而非由ASF提供的官方版本。
总结
商标权虽然是一种私权，但其与自由、开放的开源精神并不矛盾，二者有着不同的适用对象，同时在保护开源生态、维护各利益相关方的合法权益方面发挥着合力。开源商标保护不仅是法律问题，也是社区管理和品牌战略的重要组成部分。对于开源项目和社区管理者、开源软件贡献者而言，清晰的许可政策、合理的商标布局、有效的维权行动，都有助于其最大限度地保护开源品牌价值，推动开源生态的持续繁荣发展。
参考文献
[1]中国开源软件推进联盟：《2024中国开源发展现状蓝皮书》，https://www.sohu.com/a/803060803_120359514
[2]开源之道·适兕：“开源之史”系列之一/五/四：独一无二的标识开源——商标和品牌的保护极简史，https://opensourceway.community/posts/history-of-open-source/02-03-002-open-source-trademark/
[3]博乐：《开源软件中的商标问题》，https://cloud.tencent.com/developer/article/1563078
[4]国家保密科技测评中心：《开源软件典型知识产权风险及应对建议》，https://www.gjbmj.gov.cn/n1/2024/1209/c411145-40378565.html
[5]tison：《为什么开源协议不授予商标权利？》，https://www.tisonkun.org/2022/12/03/why-branding-is-important/
[6]陈湘粤：《浅谈开源软件的知识产权风险》，https://www.fazonghui.com/fawushiwu/4796.html
