现行《商标法》第十条第一款列举了不得作为商标使用的八类标志，其中第（七）项为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”（以下简称“误认条款”）。该条款为绝对禁用条款，意味着符合其规定情形的标志不仅本身不得作为商标使用，也不能通过使用取得可注册性。根据《商标法》第五十二条之规定，市场主体若使用该类未注册标志，则应由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报；若相关违法经营额达五万元以上，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

值得注意的是，近年来，商标行政管理部门对误认条款的适用愈发严格，并一定程度上呈现出扩大化且标准模糊的趋势，导致商标申请人常常无所适从，影响了其申请活动的正常进行。更有甚者，一些过去并不落入误认条款规制范围的商标，其新申请在当前也可能被认为“带有欺骗性”。基于此，有必要重新审视“误认条款”的内涵与外延，准确定义其在商标确权授权阶段中的适用边界，同时厘清其在商标实际使用中的应用规则，以进一步规范商标注册和使用秩序，为广大市场主体提供更为稳定的商业活动预期。

作为绝对禁用条款，误认条款的适用理应慎之又慎。在商标授权确权阶段中，适用误认条款尤其要注意结合标志指定使用的商品或服务的自身特点，基于社会公众的普遍认知水平、认知习惯及知识能力，对是否构成“欺骗性”和“误认”做出审慎判断。具体来说，应避免以下三个方面的误区。

（一）“欺骗性”不等同于“误认”

随着市场经济的发展和消费文化的兴盛，广大市场主体对于商标的设计和使用也愈加重视，并越来越多地在其中融入较为夸张独特、吸引眼球的宣传性、个性化元素。尤其是当商标中包含非臆造词、生活常用词汇、描述性词汇时，如果此类词汇的含义与商标所标识的产品或服务的本身特点并无直接关联，则望文生义地看，难免给人以某种“欺骗性”之感。对于“欺骗性”的判断也应秉持客观标准，以商标的使用是否造成名实之间的错位为根据，而不以申请人是否具有主观上的欺骗意图为转移。

以第31008800号“自动操作魔法师”商标驳回复审案为例，该商标由A公司申请于2018年5月，指定使用于第9类“计算机软件（已录制）；可下载的计算机应用软件；计算机硬件；可下载的手机应用软件；计算机外围设备”等商品上。该商标于申请阶段被驳回；此后，商评委又以该商标中的“魔法”具有一定欺骗性，易导致消费者对诉争商标指定使用商品的用途、功能、使用方法等产生误认，构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形为由，驳回A公司的复审申请。A公司遂提起行政诉讼。北京知识产权法院一审认为，该商标中的文字“魔法”结合文字“自动操作”，指定使用在“计算机软件（已录制）”等商品上，容易使相关公众对指定使用商品的功能、用途等特点产生误认，判决驳回A公司的诉讼请求[1]。

A公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。北京高院二审判决对商评委被诉裁定及北京知识产权法院一审判决中的部分认定予以纠正，其指出，诉争商标标志中“魔法师”的文字表达虽有夸张成分，但基于社会公众的日常经验和生活常识，不会因此对指定使用商品的质量等特点或者产地产生错误认识；然而，在案证据不能证明诉争商标指定使用的商品均具备“自动操作”功能，故“自动操作”的表述易使公众对诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）”等商品的功能等特点产生错误认识。综上，北京高院二审驳回上诉，维持原判[2]。

该案二审判决再度指明了误认条款的适用中“欺骗性”与“误认”之间的递进关系。诉争商标中，“自动操作”与“魔法师”的表达均含有夸张成分，一般公众基于自身拥有的生活常识和理性逻辑，显然不会认为后者系对“计算机软件”等商品之质量等特点的直接描述，但前者则可能造成此种误认；换言之，二者均具有某种“欺骗性”，但只有前者才会进一步造成误认。总的来说，误认条款的适用必须遵循《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.4条所指明的一条基本原则，即：“公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。”

（二）“描述性”不等同于“欺骗性”

如前文所述，误认条款禁止的是带有欺骗性且将导致相关公众对商品的质量、产地等产生误认的标志，而不是一概禁绝含有商品或服务之“质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点”及“产地”的表达的描述性商标。如果标志本身含有的描述性表达与其商品或服务本身的特点相符合，且不构成现行《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”，则不宜仅因其含有描述性表达就适用误认条款。需要注意的，近年来，随着误认条款的进一步扩大化适用，一些并不具有欺骗性的含描述性表达的商标也被禁止注册，这一趋势应当予以遏止。

以第17545726号“肾源春冰糖蜜液”商标驳回复审案为例，该商标由B公司于2015年7月申请，指定使用在第5类“原料药；中成药；药酒；膏剂；酊剂；水剂；片剂；胶丸；医用营养饮料；医用营养品”等商品上。该商标于申请阶段被驳回；此后，商评委又以“肾源春冰糖蜜液”易被理解为“对肾脏有益，用冰糖、蜂蜜熬制的液体”，该文字作为商标标识使用在药酒等指定商品上，易使消费者对指定商品的原料、成分特点产生误认，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项之规定为由，驳回B公司的复审申请。B公司遂提起行政诉讼。

北京知识产权法院一审认为，诉争商标指定使用的“原料药、药酒、医用营养品”等商品，均属于与药物、营养制剂相关的商品，考虑到在日常生活中相关公众一般会通过阅读成份表、说明书等方式了解该类商品的成份、功效等信息，且B公司就其产品含有的成份配方进行了举证，仅从申请商标标志本身，不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的原料、成份等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗。另外，诉争商标的主要识别部分“肾源春”具有显著性，故其亦不构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。综上，法院一审判决：撤销商评委作出的被诉决定，由商评委重新作出驳回复审决定[3]。

本案进入二审阶段，北京高院改判撤销一审判决、驳回B公司诉请。而进入再审阶段，最高人民法院则重新肯定了一审法院的观点，指出依据一般公众的通常认知，诉争商标中的“冰糖”“蜜”指向产品配方中含有冰糖、蜂蜜成分，且根据B公司提交的证据，其使用诉争商标的产品配方中包括冰糖、蜂蜜成分，故诉争商标未构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。综上，法院再审撤销二审判决、维持一审判决。最终，商评委重新作出驳回复审决定，对诉争商标予以初步审定[4]。

（三）“暗示性”不等同于“欺骗性”

在长期的市场交易活动中，大量市场主体根据自身所处行业及其产品或服务的特点，为吸引消费人群，普遍形成了在商标标识中使用某些暗示性用语的做法，例如在食品类商标中使用“鲜”、在医药类商标中使用“康”、在服饰类商标中使用“美”等。此类用语表面上看似乎仍可视为对商品质量、品质的描述，但实际上由于极为广泛的使用，其含义早已泛化为暗示性而非描述性用语。此类暗示性用语若单独使用在相关商品或服务的商标中，则缺乏显著性；但若与其他文字结合使用构成所谓“暗示性商标”（例如指定使用于“饮料”类商品上的“健力宝”“HeyFresh”等），消费者则早已司空见惯，通常不会将其视作对商品质量、品质的直接描述，也不至于仅仅因商标中存在暗示性用语就影响其购买决策。因此，针对暗示性商标适用误认条款需保持谦抑，不宜直接将其“暗示性”视同为“欺骗性”。

以第14546377号“美皮康”商标驳回复审案为例，该商标由C公司于2014年5月申请，指定使用在第5类“膏药、消毒棉、包扎绷带、外科用纱布、医用棉、敷布、医用敷料”等商品上。该商标于申请阶段被驳回；此后，商评委又以该商标使用在指定商品上，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的欺骗性标志为由，驳回C公司的复审申请。C公司遂提起行政诉讼。

北京知识产权法院一审认为，诉争商标中的“美”字包含美丽或美化的含义，“皮”字有指向皮肤的含义，“康”包含有健康、康复的含义，“美皮康”三个汉字结合在一起，使用在“包扎绷带”等商品上，有可能使相关公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述，但是尚不足以使得消费者因为相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定从而产生误导公众的后果，故其尚未构成误导性描述。《商标法》第十条第一款第（七）项的相关规定是商标使用的绝对禁止条款，只有当相关公众发生误认的可能性极大，相关误认较为容易发生时，才应当适用该条款禁止相关标识作为商标使用和注册。综上，法院一审判决：撤销商评委作出的被诉决定，由商评委重新作出驳回复审决定[5]。北京高院二审亦维持一审判决[6]。

“欺骗性”商标重复申请与实际使用中误认条款的适用

如上所述，根据现行《商标法》的规定，落入误认条款规定情形内的标志，不仅不得作为商标注册，也无法进行商标使用，否则可能面临地方市场监管部门的制止与处罚，其规制不可谓不严格。而在商标审查中“欺骗性”与“误认”的认定标准日益收紧的当下，新的问题也随之产生：对于具有欺骗性且可能导致误认的标志，如果其此前已有成功申请注册商标的先例，后续能否重复申请相同的商标？反过来看，如果重复申请的相同标志被以落入误认条款为由驳回申请，在先成功申请的相同商标又是否应予继续维持？

解答上述问题，需要厘清商标授权确权阶段中的误认可能性与商标实际使用中产生的误认之间的区别。具体而言，又可分为以下两种情形分别进行讨论。

第一，对于具有欺骗性且显然可能导致误认的标志，例如“铁观音”（指定商品：烟草）、“健康”（指定商品：卷烟）等，应当驳回其重复申请，同时对于在先成功申请的相同商标也应予以宣告无效。这是因为无论在何种时代背景及市场环境下，实际使用此类标志都显然会导致消费者对产品或服务的“质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点”及“产地”的误认；此时，商标审查中的“误认”判断与商标实际使用中的“误认”判断是合一的。

第二，对于一定程度上具有欺骗性但并不明显导向误认的标志，应视在先成功申请的相同商标在实际使用中是否造成误认，以决定是否核准其重复申请。例如，对于指定使用在第33类“酒”商品上的“国窖1573”商标，相关公众基于生活常识，通常不会误认为相关酒产品生产于1573年；又如，对于指定使用在第3类“化妆品”商品上的“肽透”商标，由于相关公众对“肽”字的认知与专业人士的认知存在差异，故即使相关商品中不包含“肽”所特指的化学原料，亦不会引起相关公众对商品的质量等特点产生误认。此类并未在实际使用中造成误认的商标，对于其重复申请不应适用误认条款予以驳回。

另外，就已投入实际使用中的商标而言，综合已有案例来看，地方市场监管部门目前似乎仅针对商标本身明显存在欺骗性且足以导致误认的商标使用进行处罚。不过，含有商品、原料、内容及技术特征等词汇，在授权确权阶段中被以误认条款驳回，但在实际使用中又不致误认的商标，当前则鲜有被处罚的案例。

以“1837 TWG TEA”二标志（见图4）违法处罚案为例，两枚涉案标志由C公司申请注册，其获准注册后又先后被商标审查部门及法院以误认条款为依据宣告无效。但在被无效后，两枚涉案标志仍被继续使用。2023年7月，重庆市渝中区市场监督管理局对C公司作出行政处罚。渝中区市监局在行政处罚书中指出，就相关公众的一般认知而言，两枚涉案标志中的“1837”容易被理解为年份，英文“THE FINEST TEAS OF THE WORLD”可译为“世界上最好的茶”，法文“MELANGES EXQUIS”“MILLESIMES D'EXCEPTION”“GRANDS CRUS PRESTIGE”可译为“精致的混合物”“特殊的制造年份”“大型产区的声誉”，上述要素结合使用实际上起到了夸大宣传的效果，使人联想到商品或服务的提供者历史、制造或提供年份、品质、历史、口碑等信息，具有明显的欺骗性。综上，渝中区市监局就C公司继续使用两枚涉案标志的违法行为，对其处以罚款共计79.5872万元。

参考文献：