民事案件中近似商标的侵权判定 ——以商标授权确权程序与民事案件之异同为视角何洛 北京环世知识产权诉讼研究院研究员发表,[商标]文章 |
何洛 北京环世知识产权诉讼研究院研究员
根据现行《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。上述规定指明了此种商标侵权情形的三项要件，即以“商标使用”为前提要件，以“在相同或类似商品上使用相同或近似商标”为形式要件，以“导致混淆”为结果要件。但在实际的商标侵权纠纷中，上述的前提要件与结果要件往往被人忽略，常有当事人径直以在后标识与在先商标构成近似为由，便断定其构成侵权。特别是当在后标识在授权确权程序及行政案件中被认定与在先商标构成近似时，相当一部分在先商标权利人便倾向于认为，在对应的商标民事侵权案件中，其提出的侵权指控也必将得到法院的支持。
然而，商标授权确权程序与民事程序具有各自不同的法律基础与事实基础。即便商标授权确权程序及行政案件中认定在先商标与在后标识构成近似商标，法院仍需根据民事案件的具体情况，独立地对在后标识作出侵权与否的判断结论。与此同时，民事案件中判断是否构成近似商标的考量因素，也与商标授权确权程序及行政案件不尽相同。两种彼此独立的程序之间的张力，使得商标近似与侵权的认定常常呈现或异或同的局面，其中牵涉的具体法律规则尤为值得归纳和总结。
前提要件：民事侵权纠纷中的商标使用行为认定与侵权判断
天津市高级人民法院《侵犯商标权纠纷案件审理指南》第四部分“商标侵权判定”指出：“人民法院在判定是否构成商标侵权时，一般应主要审查被控侵权标志的使用是否属于商标使用行为，是否在与注册商标核定使用同一种或者类似商品或者服务上使用了与注册商标标志相同或者近似的标志，是否容易导致相关公众混淆。”构成商标使用行为是构成商标侵权的前提条件。
实践中，人民法院在审理商标侵权民事纠纷时，往往首先对被诉侵权标识是否构成商标使用行为进行认定；易言之，如果被控侵权人对在后标识的使用非系商标使用，则被诉侵犯商标权行为也将不成立。
以涉“PMBOK”商标侵权及不正当竞争纠纷案为例[1]，该案中，原告项某管理协会有限公司（下称“项某管理协会”）在第16类“有关项目管理的参考书籍”商品上享有第3177317号“PMBOK”注册商标（下称“权利商标”）的专用权。2010年起，案外人中某技（北京）工程技术研究院先后在多个不同商品类别上申请多个“PMBOK”“CPMBOK”商标，上述商标均在异议程序中被原国家工商行政管理总局商标评审委员会以其与项某管理协会的权利商标构成近似商标为由决定不予注册。
2012年，经某日报出版社出版发行《项目管理知识体系（大纲）通用1.0版本》（下称“涉案图书”），作者为贾某威，其出版合同约定著作权人为京某信（北京）信息技术研究院（下称“某经信研究院”）。涉案图书内页正文中多次出现“PMBOK”用于指代“项目管理知识体系”。项某管理协会认为京某信研究院、贾某威、经某日报出版社的上述行为构成对权利商标的侵犯及不正当竞争，遂诉至法院，要求判令三被告停止出版涉案图书、停止使用“PMBOK”标志、刊登声明以消除影响，并赔偿经济损失及合理费用等。
北京知识产权法院一审认为，判断涉案图书中使用“PMBOK”的行为是否侵犯项某管理协会注册商标专用权，关键在于判断上述使用行为是否构成商标使用行为。本案中，涉案图书虽在扉页及其他内页多处使用“PMBOK”，但相关公众从扉页的表达方式上容易知晓其系对“项目管理知识体系”对应的英文名称“PROJECT MANAGEMENT BODY OF KNOWLEDGE”的英文缩写。在图书出版活动中，对于正文部分需要多次使用的中文名称，抽取其对应英文翻译的首字母形成英文缩写并使用在正文部分，属于常见做法。因此，三被告在涉案图书中使用“PMBOK”不具有指示商品来源的作用，不属于商标使用行为。综上，法院一审判决：驳回原告项某管理协会的全部诉讼请求。项某管理协会不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京高院二审驳回上诉，维持原判。项某管理协会又向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查裁定驳回其再审申请。
无独有偶，当在先商标名称与在后作品名称发生冲突时，法院同样会将在后作品名称的使用是否构成商标性使用作为判断侵权行为是否成立的前提。例如，在大某资讯股份有限公司（下称“大某公司”）与北京幻某文化传播有限公司（下称“幻某公司”）等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，原告大某公司系第6481452号、10593609号“轩辕剑”商标的专用权人，其起诉被告幻某公司等拍摄制作的电影《轩辕剑传奇》侵犯上述商标并构成不正当竞争。对此，一审法院指出，“电影是一类特殊商品，电影名称系对电影主题、内容的高度概括”，结合涉案电影内容的确包含“轩辕剑”相关情节的事实，可认定“轩辕剑传奇”这一电影名称仅具有描述性，而电影的制作来源可以通过标注出品人、制片人的方式来体现，故上述使用不构成商标性使用。二审法院同样认为，“在一般情况下，根据相关公众的习惯，更倾向于将电影名称作为作品的标题进行识别，而不易将其识别为区分商品来源的标识”，故本案中幻某公司等将“轩辕剑传奇”作为涉案电影的名称使用，并未起到区分商品来源的作用，不构成商标意义上的使用。综上，两审法院均驳回了大某公司提出的商标侵权指控。
形式要件：商标民事侵权纠纷中的近似判断规则
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号，2020年12月23日修正）第九条规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”上述规定明确了商标民事侵权纠纷中“商标近似”的定义。
对于如何判断“近似商标”，该司法解释也做出了基本规则指引，其第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
实践中，针对商标授权确权程序及行政案件中认定的构成近似的在先商标与在后标识，人民法院根据上述规则及具体案情所作出的侵权判定结论，与行政主管部门亦存在不一致的情况。
以涉“伯爵婚纱摄影”商标侵权纠纷案为例[2]，本案中，铂某旅拍文化集团有限公司（下称“铂某公司”）系第8566838号“尚品铂爵”商标（下称“涉案商标”）的专用权人，该商标于2011年8月核准注册，核定使用服务项目为第41类“节目制作、录像剪辑、摄影、微缩摄影、录像带录制、摄影报道”等。2021年3月，铂某公司发现云南省昭通市巧家县某名为“伯爵婚纱摄影全球旅拍”的店铺，在门头、店内装饰等处突出使用了“伯爵”标识，该店经营者黄某强同时在“美团”“大众点评”平台上使用“伯爵婚纱摄影”作为店铺名称进行宣传。铂某公司遂经公证取证后，向法院提起诉讼，指控黄某强的上述行为构成对涉案商标的侵权。
二审过程中，铂某公司提交了国家知识产权局做出的多份商标无效宣告请求裁定书，用于证明被诉侵权标识与涉案商标构成使用在同一种服务上的近似商标。其中一份裁定书认定，案外人北京朵某婚纱摄影有限公司申请的第37805498号“伯爵花恋”商标，与铂某公司的“尚品铂爵”等在先商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，该被无效商标同样完整包含“伯爵”文字。但云南省昆明市中级人民法院一审、云南省高级人民法院二审均认为，被诉侵权标识“伯爵婚纱摄影”“伯爵”与涉案商标不构成近似标识，未支持铂某公司的该项主张。
铂某公司不服上述一、二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审裁定则指出，涉案商标由“尚品铂爵”四个汉字构成，被诉侵权标识“伯爵婚纱摄影”“伯爵”中起主要识别作用的“伯爵”仅与涉案商标中的部分汉字“铂爵”读音相同，但字形、含义不同，且通过整体观察，涉案商标与被诉侵权标识存在区别，以相关公众的一般注意力为标准，不易使相关公众对服务的来源产生混淆、误认。故一审、二审判决结合本案具体事实，认定黄某强未侵犯涉案商标专用权，并无不当。据此，最高人民法院裁定驳回铂某公司的再审申请。
本案系针对相同及相似的在后标识，商标授权确权程序首先认定其与在先商标构成近似商标，民事侵权纠纷案件随后判定不构成侵权的典型案例。两审及再审法院均充分运用了最高人民法院相关司法解释所确立的关于商标近似判断的具体操作规则，并作出了详尽的说理。其中，“相关公众的一般注意力”标示了商标近似判断的主体视角，整体比对、主要部分比对与隔离比对指明了近似判断的比对方法，而在先商标的显著性和知名度则决定了近似判断的宽严程度。
需要指出的是，随着商标民事侵权纠纷审理的不断深入，“相关公众的一般注意力”的定义也得到了细化。例如，《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》便指出：“相关公众的一般注意力，是指对相关商品或服务具有一般知识和经验的公众，按照通常的消费习惯对商品或服务进行判断。需特别注意的是，商标所标示的商品性质、种类、价格等因素不同，相关公众的范围和注意程度也就不同。通常来说，日常生活用品应以一般消费者为相关公众，其在购买时可能凭第一眼直觉就购买。而价值高的商品，例如汽车、房屋等，注意力标准要比购买日常生活用品时高许多。
结果要件：商标民事侵权纠纷中的混淆后果与侵权判
应当注意的是，民事案件中商标近似的判断并不等同于侵权判断，二者的结论在某些情况下仍然可能相背离。《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》第4.2.13节就指出：“侵害商标权的判定，不仅应当比较诉争商标标识是否近似，还应当对是否足以造成相关公众混淆、误认进行认定。即使诉争的商标标识客观上相近似，但如果被控侵权标识的使用不会造成相关公众的混淆、误认，则不应认定构成侵害商标权。”
以“大午粮液”商标侵权纠纷案为例[3]，该案中，宜宾某粮液股份有限公司（下称“宜宾某粮液公司”）系第160922号“五粮液”注册商标（下称“权利商标”）的独占被许可人。2013年，案外人徐州县某午釜山合符酒业销售有限公司申请注册第11286116号“大午粮液”商标，原国家工商行政管理总局商标局以该商标与第3467940号“五粮液WULIANGYE”等引证商标构成近似商标为由予以驳回。
2015年，宜宾某粮液公司公证购买“大午粮液”酒一瓶，该酒外包装盒上标有“大午粮液”红色大字及相对较小的“大午”注册商标，其生产厂家为河北某午酒业有限公司（下称“河北某午酒业”）。宜宾某粮液公司遂以商标侵权为由，将河北某午酒业等被告诉至法院。山东省淄博市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审均认定，河北某午酒业等构成商标侵权，并作出停止侵权、赔偿经济损失及维权合理支出、刊登声明以消除影响等判决。
河北某午酒业不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审判决指出，在案证据能够证明，河北某午酒业享有在白酒产品上使用第9480721号“大午”文字及图商标的权利，相关商标自1995年即开始在其多种产品上申请并使用。且在白酒行业中，“粮液”并非五粮液白酒的专有名称，除被诉侵权标识“大午粮液”外，行业中也存在其他使用注册商标+“粮液”作为商品名称的产品。河北某午酒业在产品容器及包装上使用的“大午粮液”标识，与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同，不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认，或者认为其来源与宜宾某粮液公司产品有特定联系，故不构成商标侵权行为。综上，最高人民法院再审撤销一审、二审判决，改判驳回宜宾某粮液公司的全部诉讼请求。
总结而言，商标授权确权案件中的近似性认定结论在民事侵权纠纷案件中仅具有参考意义，但不能作为侵权判断的直接和唯一依据。在先商标与在后标识客观上的“近似”，并不等同于相关公众主观上的“混淆”。在民事案件中，是否造成混淆才是商标侵权判断中应始终遵循的“金标准”。
结语
综上所述，在商标民事侵权纠纷中，商标“近似”绝不可混同于商标“侵权”。特别是在某些民行交叉案件中，即便在后标识在授权确权程序及行政案件中被认定与在先商标构成近似，也并不意味着其在民事侵权纠纷中必然会被认定构成商标侵权。对此，最高人民法院在（2016）最高法民再216号再审民事判决书中已进行了扼要总结：
“商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。”
注释：
[1] 参见（2017）京民终757号，项某管理协会有限公司与经某日报出版社等二审民事判决书。
[2] 参见铂某旅拍文化集团有限公司、黄某强侵害商标权纠纷民事申请再审审查民事裁定书，
（2023）最高法民申1998号。
[3] 参见宜宾某粮液股份有限公司诉河北某午酒业有限公司等侵害商标权纠纷再审民事判决书，
（2017）最高法民再99号。
