我国内地采用《反不正当竞争法》（下称《反法》）第九条主导下的商业秘密保护模式。《反法》第四款定义了商业秘密的三个要件：不为公众所知悉、具有商业价值、权利人采取保密措施。

在香港，与内地商业秘密保护对应的是机密信息保护，其沿袭英国普通法传统，通过违反信赖关系之诉实现。英国法院在Coco V．A.N Clark（Engineers）Ltd［1969］案件中列举出违反信赖关系之诉的三个要件。香港法院沿用此三要件测试法，包括：信息本身具有机密性、信息未经授权被使用、该使用对原本保有该信息者造成损害。

内地商业秘密保护客体

内地《民法典》第一百二十三条规定，商业秘密是知识产权的保护客体之一，权利人对商业秘密享有“专有的权利”。《反法》第九条规定了商业秘密，将保护商业秘密的基础建立在防止不正当竞争的基础上。商业信息符合商业秘密的三要件，才可能成为受保护的商业秘密。

内地商业秘密保护客体的范围一直在逐步扩大。1993年《反法》第十条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。2017年《反法》第九条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。最新的2019年《反法》第九条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。从上述修改历程可以看出，内地商业秘密的保护客体范围主要呈现出两方面变化：一是从要求“能为权利人带来经济利益，具有实用性”到“具有商业价值”，这就将具有现实经济价值及潜在经济价值的商业秘密均纳入了保护范围。司法实践中，一般直接推定权利人要求保护的商业秘密具有商业价值，这一构成要件对商业秘密保护客体范围的限定作用逐步淡化。二是从“技术信息和经营信息”到“技术信息、经营信息等商业信息”，即从主要指技术信息、包括客户名单的经营信息，发展到包括经营信息、技术信息在内的更多类型的商业信息，商业秘密保护客体范围的外延大大扩展。

香港机密信息保护客体

香港沿袭英国法，认为机密信息不同于知识产权，主张其可以归为财产权，拥有物权上的排他性权利。香港所定义的机密信息的内涵更为宽泛，任何信息如具有充分的价值和秘密性，使其相对于其他人具有实际的或潜在的竞争优势，就可以纳入机密信息保护。

香港法院遵循英国的机密信息保护裁判先例。在先英国法院裁判案例宣示，“机密信息是一种非公共财产和非公有知识的东西”[1]，“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件。使其具有秘密性的是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了该成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果”[2]。上述表述提出了机密信息界定的秘密性、价值性标准。对机密信息的认定，英国法院裁判案例还提出了理性人标准，即“一般的理性人有合理理由相信该信息的披露将会对原告造成损害或者给原告竞争者或其他人带来好处，相信该信息是保密的或秘密的”[3]。英国法院还在Faccenda Chicken Ltd v.Fowler案中，提出区别一般信息与机密信息的标准，包括：雇佣关系的性质（通常若雇员的工作内容须经常接触高度机密信息，则此等信息较可能为商业秘密）；信息本身的性质；雇主是否让雇员留下该信息为机密的印象。

在“安盛金融有公司及另一人诉盈科保险有限公司及其他人”案中，香港高等法院原讼法庭在聆讯原告的诉中禁令申请时认为，普通法下机密信息的构成要件为：在商业中使用；具有机密性，即尚未进入公有领域；可轻易从雇员可自由使用的其他信息中分离出来，而以任何普通人的平均智力与诚实标准，均应能认识到将该信息置于其新雇主的支配之下是不正当的；如若向竞争者披露，将对信息持有人造成损失；信息持有人必须限制该信息的传播，或者至少不鼓励或不允许该信息的大范围传播，或者以其他方式向雇员表明该信息的机密性。

香港法院还适用所谓的“跳板原则”，进一步扩大了机密信息的保护范围。“跳板原则”是指有时即使某项信息已落入公共领域，信息接收者仍须继续负担衡平法上的保密义务，因为信息接收者在机密信息公开前已知晓该信息，法律政策上不应让负有保密义务的信息接收者相对于其他市场参与者不公平地获得某种抢先优势。

内地遵循“权利确认—侵权判断”的基本逻辑

内地《反法》第九条第四款规定的是商业秘密本身的证明问题，明确了权利人对商业秘密三要件的举证义务，即要进行“权利确认”；第一至三款规定的是侵害商业秘密行为的证明问题，需要审查被告的被控侵权信息是否与原告的商业秘密相同或实质相同，被告是否采取了不正当手段获取了该信息或者进行了披露、使用等，即要进行“侵权判断”。

最高人民法院在“香兰素”商业秘密案中，首先对涉案技术信息是否构成技术秘密进行分析，其次对被诉侵权人是否实施了侵害涉案技术秘密的行为进行认定。具体来说，在根据三要件分析认定商业秘密后，法院接着对被诉侵权技术信息与涉案技术秘密进行技术比对后认定二者相同，随后确认被诉侵权人非法获取后使用了涉案技术秘密。最后，法院判决认定被诉侵权人构成侵害商业秘密。这种审理方法即属于典型的“权利确认—侵权判断”司法逻辑路径。

香港以保密义务为基础展开法律论证

香港法院在违反信赖关系之诉中，重点关注论证合同保密义务的存在。香港法院在GILMAN ENGINEERING LIMITED v．SIMON HO SHEK ON [1986]案中[4]，针对原告指控被告侵犯其客户名单等机密信息并要求颁发临时禁令的请求，认为：

关于雇员对雇主的保密义务的法律依据，有许多争论。可以合理地确定，雇员在合同关系中的保密义务是隐含条款。英国在先案例Saltman Engineering v．Campbell Co.［1948］明确，违反信赖关系之诉需要审查三个要素，包括：第一，这些信息本身具有必要的保密性；第二，这些信息必须是在具有保密义务的情况下提供的；第三，必须有未经授权使用该信息的行为，以损害持有该信息的原告一方的利益。对于上述第二个要素，该案中提出了以下测试标准作为一般指导原则：“如果情况是这样的，任何站在信息接收者立场上的理性人都会意识到，基于合理的理由，信息是以保密的方式提供给他的，那么这就足以对他施加公平的保密义务。”本案中，合同中如果隐含有足够的保密义务条款，也应隐含类似的衡平法义务，则上述标准很可能成为确定哪些义务应属于隐含的保密义务条款的良好准则。

需要注意的是，若当事人之间没有合同关系，保密义务仍有可能存在。关于衡平法上的保密义务，存在前述案件中提到的所谓理性人测试标准[5]。依据衡平法，任何合理理性的人立于信息接收者的立场，均能合理地认识到该信息是以保密形式传递给他的，此时信息接收者即应担负衡平法上的保密义务。认定衡平法上保密义务的关键在于信息接收者能否合理地认定该信息是机密信息，对此，法院需考虑信息的性质，如该信息是否为公众或业界周知、是否具有商业价值、秘密持有人是否采取保密措施或强调该信息的机密性、信息的传递场合或方式（包括在非正式、社交、商业或专业场合）、机密信息是否基于特定目的而揭露等因素。比如，在一些涉及专业领域的职业关系中（如律师、医生、银行与其委托人之间），通常具有高于一般保密义务的要求，进而产生衡平法上的保密义务。

香港法院在Willian Allan V. Ｍessrs Ｎg＆Ｃo一案[6]中认为，该案原被告之间虽然不存在合同关系，但原告在向被告咨询的过程中向被告披露了有关该诉讼的机密信息，而被告不应将该信息用于任何其他用途。原被告双方之间存在一种“准律师—客户”关系，被告的保密义务亦即由此产生。

内地：行为规制的不正当竞争救济模式

内地《反法》第九条明确规定“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为”，采取规制行为的不正当竞争模式来保护商业秘密。《反法》明确列举了各种侵犯商业秘密的行为类型，包括以不正当手段获取权利人的商业秘密，披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密等。

内地对商业秘密被侵权后的救济主要是追究侵权责任，通常可以要求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等侵权民事责任。停止侵害的形式一般是法院责令立即停止侵害商业秘密的行为。比如，最高人民法院在“香兰素”案判决中，即责令侵权人立即停止侵害涉案技术秘密。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》亦规定，法院可以依法裁定采取行为保全措施，通过临时禁令的方式规制侵害商业秘密行为。

在赔偿损失方面，损失额难以计算的以侵权获利确定或者由法院酌定。最高人民法院在“香兰素”案中判决经济损失及合理维权费用共计1.59亿元，即是参照经济专家出具的分析报告，以侵权获利确定赔偿损失的数额。内地《反法》还明确规定了侵害商业秘密的惩罚性赔偿制度，可在一倍以上五倍以下确定赔偿数额。最高人民法院在广州天某高新材料股份有限公司、九江天某高新材料有限公司诉安徽纽某精细化工有限公司等侵害技术秘密纠纷案（指导性案例219号）中，即支持了原审顶格适用惩罚性赔偿确定经济损失3000万元的诉请。

香港：违反信赖关系之诉的未经授权使用救济模式

香港通过违反信赖关系之诉的未经授权使用模式规制侵犯机密信息行为，即只要被告对原告机密信息的使用超出或偏离了原告向被告披露该信息的目的，该使用便应被视为未经原告授权。若保密义务是基于合同而产生，则被告使用机密信息是否超过授权范围，是一个合同条款适用与解释的问题；若保密义务是基于衡平法而存在，则法院应视保密义务产生的原因及机密信息的性质，判定被告是否为未经授权使用机密信息。

普通法最主要的救济方式即损害赔偿，以弥补当事人因不法行为所受的损失。补偿性赔偿有两种：一是权利人因侵权遭受的实际损失，加上未计算入实际损失的商业秘密侵权人的不当得利；二是计算合理的许可使用费用。两种方法择一而行。

衡平法救济包括禁令、强制履行、返还违法所得等。如果原告在审判中胜诉且得不到赔偿金的充分补偿，则可以申请法院颁发临时禁令。不过，在前述GILMAN ENGINEERING LIMITED v．SIMON HO SHEK ON [1986]案中，原告申请颁发禁令后，法院经审查认为，如果颁发禁令，“被告被禁止接触或与原告的所有供应商打交道，他实际上将无法谋生，他将无法继续在自己的特殊领域工作”，而原告胜诉后在获得损害赔偿方面并不存在困难，且被告已经愿意作出承诺不与原告签订代理协议的六家公司（即涉案客户名单中的公司）进行商业联络。综上，法院驳回了原告的禁令申请。

此外，对于故意且恶意的侵权行为，法院可以判定不超过补偿性赔偿额两倍的惩罚性赔偿。前述Willian Allan V. Ｍessrs Ｎg＆Ｃo案中，香港法院适用了“衡平性赔偿”，即在某一案件中，如果禁令无法取得或取得禁令并无实际意义，法院亦可对该衡平法上的不法行为施加损害性赔偿或同时适用惩罚性赔偿。[7]

参考文献：

1. 英国法院Saltman Engineering v．Campbell Co.［1948］.

2. 英国法院AG v. Guardian Newspaper [1988].

3. 英国法院Coco v．A.N Clark（Engineers）Ltd［1969］.

4. 该案被告SIMON HO SHEK ON在为原告GILMAN ENGINEERING LIMITED服务14年后，曾担任合同部部门经理，负责管理原告公司的电气安装、空调和消防安保以及项目和建筑设备（缆车）三个部门，并于1986年7月底提出辞职。原告指控被告辞职前经常去拜访原告的海外客户和供应商，争取与现任雇主有关的贸易机会，引诱他们放弃与原告的合同关系。原告申请颁发临时禁令限制被告，无论是由其本人还是由其受雇人或代理人，或以其他方式使用被告掌握的原告的客户名单等商业秘密。

5. 英国法院在Coco v．A.N Clark（Engineers）Ltd［1969］案件中确立了该标准。该案原告为一款摩托车发动机的设计者，而被告为生产商，双方以建立合营企业生产、销售该引擎为目的进入商业谈判。虽然谈判最终破裂，且双方从未进入任何生效的合作协议，但法官认为该情形显然已满足衡平法上的理性人测试标准，被告的保密义务依然存在。

6. 该案被告是曾为原告的离婚诉讼提供咨询服务的律师，后双方未能达成委托协议，被告另行接受了诉讼相对方即原告配偶的委托，原告指控被告滥用了机密信息。香港适用违反信赖关系之诉，机密信息保护的客体范围除了商业信息外，还包括个人信息。保密信息和隐私保护通常并列讲述，将违反保密规定的诉讼扩展到侵犯隐私。该案中原告主张的信息属于个人信息，香港法院在违反信赖关系之诉中并不区分个人信息和商业信息。

7. 李治安，刘静雯：《由普通法观点论对商业秘密和机密信息的保护》，《交大法学》2020年第４期。

编辑：赵迪

审校：其华

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