以案说法：商标使用证据在驳回复审案件中的考量

根据现行《商标法》的规定，商标局驳回商标申请的理由可分为相对理由和绝对理由两种。相对理由即申请商标“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”（《商标法》第三十、三十一条）；绝对理由则包括误认、不良影响、缺乏显著性以及其他理由。无论是相对理由，还是绝对理由中的“缺乏显著性”，都存在申请人借助申请商标的使用证据进行争辩的空间，下面分别结合具体案例进行说明。

基于相对理由的驳回复审案例中的商标使用证据考量

北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》（2019年4月24日版）第15.2条规定：“适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。”

在商标申请审查阶段，审查员通常采用形式化、标准化的比对方法，重点关注申请商标中的文字、图形、发音、含义等要素是否与在先商标构成相同或近似，以及是否可能导致相关公众混淆。这种比对往往是静态的，缺乏对申请商标的实际使用情况或市场表现的具体考量。而进入驳回复审阶段，申请商标的实际使用、市场区分度、知名度等实质性因素将在一些情况较为复杂的申请例中更多发挥作用，以纠正审查阶段因采用追求效率的形式审查方式而可能造成的疏失。

以北京某食品公司申请注册的第27384673号“義利YILI及图”商标（下称“申请商标”）驳回复审案为例，该商标申请于2017年11月，指定使用在第39类“卸货；货运；贮藏信息”等服务上。在审查阶段，申请商标因被认为与伊某集团的第1487766号“YILI”商标、第1699670号“YILI”商标构成近似商标而遭到驳回。进入驳回复审程序，申请人除详述申请商标的独特设计之外，还提交了100多页的申请商标使用证据，证明经过长期使用，申请商标具备了较高知名度，已经广为消费者所知晓，与其形成了唯一对应关系。与此同时，由于上述两件引证商标“YILI”均与知名企业伊某集团存在对应关系，在市场上具有较高知名度，相关公众能够将之与申请商标相区分。据此，商标评审委员会（下称“商评委”）认可了北京某食品公司的驳回复审理由，申请商标也顺利获得初审公告。

又以上海某网络科技股份有限公司申请注册的第69828361号“小I机器人 AIXI”商标（下称“申请商标”）驳回复审案为例，该商标申请于2023年2月，指定使用在第42类“为他人研究和开发新产品；人工智能领域的研究；计算机平台的开发”等服务上。在审查阶段，申请商标因被认为与第1041030H号“AIXI”商标、第9561638号“AI XI”商标构成近似商标而遭到驳回。进入驳回复审程序，申请人提交了商标信息、品牌介绍、申请人官方网站、部分媒体报道、在先决定等一系列证据。据此，国家知识产权局（下称“国知局”）认为，申请人提交的在案证据可以证明申请人对“小i机器人”进行了一定的宣传使用，该标识在人工智能领域具有一定知名度。申请商标虽然完整包含两枚引证商标，但与两枚引证商标有一定区别，相关公众施以一般注意力可以将申请商标与引证商标相区分，故申请商标与引证商标共存不致引起相关公众混淆、误认，不构成近似商标。最终，申请商标顺利获得初审公告。

基于绝对理由的驳回复审案例中的商标使用证据考量

根据《商标法》第十一条第一款的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。但是，该条第二款同时规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”，为部分形式上缺乏天然显著性的标识获得商标注册留出了空间，同时也指明了商标取得显著性的根本来源在于使用。

以优某公司申请注册的第27010414号“这！就是街舞”商标（下称“申请商标”）为例，该商标申请于2017年10月，指定使用于第41类“培训；娱乐信息；广播和电视节目制作；除广告片外的影片制作”等服务上。初审阶段，审查部门认为，申请商标属于日常生活用语，作为商标指定使用在第41类服务上，容易被消费者识别为宣传用语而非商标识别，无法起到区分服务来源的作用，不具有显著性，故予以驳回。申请人不服该决定，提起商标复审申请，并提交了《这！就是街舞》节目的介绍、广泛宣传和使用证据以及相关媒体报道。进入复审阶段，商评委认为，自身缺乏显著性的标志，并不当然失去作为商标获准注册的可能性，其亦可通过在市场流通、经营过程中的使用获得显著性。本案中，根据在案证据可证明《这！就是街舞》节目在娱乐行业已经具有一定的社会知名度，申请商标经同名综艺节目的宣传使用获得了更强的识别性和显著性，可以起到区分服务来源的作用，具备了商标应有的显著特征，符合《商标法》第十一条第二款规定的通过使用获得显著性的情形。据此，商评委决定对申请商标在复审服务上的注册申请予以初步审定。

又以北京某科技有限公司申请注册的第23191472号“闪送”商标（下称“申请商标”）为例，该商标申请于2017年3月，指定使用于第39类“商品包装；运输；货物贮存；快递服务（信件或商品）”等服务上。初审及驳回复审阶段，申请商标均以其仅直接表示服务的内容特点、不具有商标识别作用为由遭到驳回。进入行政诉讼阶段，一审及二审法院均认可申请商标可予以初步审定。其中，二审法院认为，虽然申请商标属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的缺乏显著特征的标志，但申请人在商标评审及诉讼阶段提交的大量证据，能够证明申请商标经过长期、大量的推广使用，已具有了较高的知名度和影响力，形成了与申请人的稳定联系，在其指定使用的服务上能够起到区分服务来源的作用。最终，申请商标得以获准注册。

我国的商标注册实行申请在先原则，并以使用在先原则为补充。在市场竞争压力及攫取不正当利益的动机驱使下，已注册但未使用或仅象征性使用的“僵尸商标”大量挤占了注册资源，导致部分基于真实商业市场活动需求的商标申请难以获得确权。有鉴于此，除了申请商标的使用情况，驳回复审中还需对引证商标是否投入实际使用进行考察。如果引证商标权利人自身已处于注销状态且未对引证商标专用权进行转让，则申请商标获得成功注册的希望将大大增加。

以杭州某网络科技有限公司申请注册的第70212873号“潮好味”商标（下称“申请商标”）驳回复审案为例，该商标申请于2023年3月，指定使用于第29类“家禽（非活）；火腿；牛排；食用燕窝”等商品上。国家知识产权局以申请商标与同样指定使用于第29类上的第55452733号在先商标“潮好味”构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，进而予以驳回。进入驳回复审阶段，申请人以引证商标尚处于无效宣告审查程序中为由，请求暂缓审理本案。另经查明，引证商标权利人北京某商贸有限公司已于2022年4月注销，且其在注销前并未转让引证商标的专用权，已经丧失主体资格。基于此，尽管引证商标在无效宣告裁定中最终予以维持，但国知局仍以引证商标不再成为申请商标的注册阻碍为由，决定对申请商标予以初步审定。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条指出：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”

商标使用是商标价值的源泉，也是商标法功能实现的基石。商标授权确权的审查标准随申请商标的实际使用情况而宽严相异，正是尊重立法精神、维系市场秩序的题中之义。鉴于当前我国商标申请案件量大、审查资源有限的客观现实，初审阶段偏重追求审查效率无可厚非。而驳回复审程序作为商标确权的救济程序，理应进一步回归商标制度与法规的初衷，更多关注申请商标与引证商标在市场中的实际表现；特别是对于已投入实际使用的、产生了相关公众群体的甚至具有一定知名度的商标申请，驳回复审阶段更应予以审慎考量，将之与那些未投入实际使用的复审商标区别对待，避免拘泥于形式审查之窠臼，这将有助于缓解商标确权难问题，支持企业打造与自身经营活动密切联系的自主品牌，推动市场创新活力的不断涌流。

参考文献

[1]国家知识产权局2023年度报告，https://www.cnipa.gov.cn/module/download/down.jsp?i_ID=194458&colID=3430

[2]国家知识产权局2022年度报告，https://www.cnipa.gov.cn/module/download/down.jsp?i_ID=185538&colID=3249