知识产权和音乐：感受知识产权的节拍

（来源：WIPO）

2025年“世界知识产权日”的主题是“知识产权和音乐：感受知识产权的节拍”。世界知识产权组织（WIPO）在选定这个主题时强调，其用意是突出“在知识产权的支持下，创造和创新如何保持音乐界充满活力、多样化和蓬勃发展，让世界各地的每个人都能从中受益”。[1]

的确，只要提到对音乐的产权保护，人们通常会不假思索地想到“著作权”。[2]然而回顾过去三百多年的历史，却不难发现这两者之间的关系却是非常微妙，音乐的词曲作者和著作权之间更像是一对“欢喜冤家”。

当下，流媒体的兴起和发展拓展了全球的音乐市场，让音乐产业的营利节节攀升。但对多数的音乐词曲作者和表演者而言，他们的收入不但没有跟着水涨船高，反而大幅滑落。这是为什么？

“音乐”是以不同的音调（可能通过口头吟唱、乐器或某种机械等）按照一定的速率、规律和体系（或结构）组合而成的表现，包括节奏（rhythm）、和声（harmony）与旋律（melody）三个基本要素，既是艺术，也是科学。[3]固然音乐的创作要遵循严格的乐理（尤其是今天所说的“古典音乐”），但对听者而言，音乐转瞬即逝，尤其在录音装置尚未发明之前，唯一可依赖的只有自己的听觉和并不完整的记忆。所以，“音乐”如何可以受到保护？应以何种具体方式对看不见也摸不着的音乐给予保护？

谈到这一问题，我们必须上溯到18世纪70年代。当时，颇富名望的音乐家约翰·克里斯蒂安·巴赫（Johann Christian Bach，“英国巴赫”或“伦敦巴赫”，1735－1782）认为，伦敦的一家出版商未经同意擅自刊印他创作的乐谱，对他造成了经济损害，于是联合另一位来自德国的作曲家卡尔·阿贝尔（Carl Friedrich Abel，1723-1787）在英国共同起诉了这家出版商。[4]

约翰·克里斯蒂安·巴赫画像及其乐谱手稿[5]

曼斯菲尔德伯爵，本名威廉·莫瑞

（William Murray，1705-1793）

音乐的出现、存在和延续，依赖于乐器演奏的呈现，每种乐器本身也直接反映了每种文化在不同时代发展出的科技创新成果。所以，音乐与科技从一开始便是“难分难解”的关系。虽然法院已经给出了对音乐保护的路径，但许多障碍还需不断努力克服。这些障碍（无论是真正的或只是感知上认为存在的）几乎全与科技发展有关。

美国联邦最高法院1908年的“钢琴纸卷”案判决便是一个典型事例。[9]美国人埃德温·沃提（Edwin S.Votey，1856-1931）于1896年发明了可自动弹奏的钢琴（player piano，“Pianola”），并很快受到了市场的欢迎。埃德温·沃提把每首乐曲的乐谱做成打孔纸卷（piano roll），再通过双轴自动卷绕的方式带动钢琴内设的对应装置自行弹奏。一家纸质乐谱出版商指控被告制造的自动弹奏钢琴侵权，尤其是打孔式的钢琴纸卷部分实际上与纸本乐谱无异。但是，美国联邦最高法院采取了非常狭义的见解，判决被告不构成侵权，其认为音乐作品只限于以手写或印刷方式表现的、可让人看懂的乐谱记录。打孔纸卷不过是自动弹奏钢琴的机器部件之一，不构成原乐谱的“复制件”，也根本不产生侵权与否的问题，被告也自然无须向原告支付任何许可费用。

可自动弹奏的钢琴及打孔纸卷

来源：Ronald Caswell, Shutterstock

这一判决在当时激起了许多争议，导致美国国会在翌年通过《1909年著作权法》时，一方面对1870年制定的法规进行全面修改，同时也特别针对该判例制定了一个强制许可条款，规定音乐作品权利人对未经许可制造、使用或销售可产生音乐的机械或其中可互换的部件（如磁盘、滚筒、带或圆筒等等，用于对受保护的音乐作品从事机械性复制的，可请求民事损害赔偿和禁制令。[10]这就是版权行业经常使用“机械复制权”和“机械许可”（mechanical license）等名称的由来（但不是法规当中正式使用的专有名词）。[11]

后续科技的演进，也让“机械许可”的具体内涵发生了变化和演化。例如，留声机（phonograph）的发明，让音乐、对话等各种声音首次可以被录存下来；相关产品的普及，更促进了唱片产业的蓬勃发展，也使得音乐作品著作财产权的归属和许可必须同时包含和区分词曲作者和唱片发行者两个部分；词与曲的作者如不相同，也必须区别对待和处理。今天，“机械许可”一般包含对音乐作品的翻唱”（cover song）、复制和采样（sampling）等。如美国《著作权法》第115条第（a）款第（2）项规定，这类强制许可的范围限于对表演风格或方式的诠释，且必须维持原作品的旋律或基本特征。[12]这一规定的目的是避免被许可人以仅付出低廉的强制许可费，便把原作品变相转化为可与原作品竞争的演绎作品。上述概念和发展产生了全球性的影响且一直延续至今。此外，基于地域原则，这类许可通常是由各地的著作权集体管理组织负责运营，例如，在中国，“机械许可”主要由中国音乐著作权协会（音著协）负责管理。

托玛斯·爱迪生发明的改良式圆筒式留声机

来源：维基百科

不过，美国《1909年著作权法》并没有完全推翻“钢琴纸卷”案判决。对音乐作品著作权的保护范围，仍局限于作者提交给美国版权局登记的纸质样本。[13]这一情况一直要到美国国会于1976年再度全面修改《著作权法》时才彻底反转。彼时，众议院在立法理由报告书中强调，以何种形式、方法或载体完成对独创表达的附着与著作权保护毫无关联，并直指联邦最高法院当时的判决纯属“人为且难以合理化”（artificial and largely unjustifiable）。[14]由于1976年通过的法律到1978年1月1日才施行，凡是在当天之前完成登记的作品，其保护范围还是得依据1909年的旧法（不保护录音），这也导致许多相关的侵权诉讼将诉争焦点集中在权利范围之上。

一个代表性案例是英国知名摇滚乐团“齐柏林飞艇”（Led Zeppelin）的经典歌曲《天堂阶梯》（Stairway to Heaven）第一段的前奏部分（不是全曲）涉嫌著作权侵权纠纷案。[15]这首歌曲被无数媒体、乐迷誉为20世纪“最伟大”的摇滚乐曲之一，因此该案也引起了极高的关注。[16]经过近6年的缠讼后，美国联邦第九巡回上诉法院于2020年以全院联席审（en banc）维持了地区法院认为不构成侵权的判决。由于原告方依据的著作权系于1967年申请注册（但未发表），所以仍须适用1909年的旧法划定其权利范围。因旧法未对录音给予保护，且完整的演奏录音当中还包含了若干不受著作权保护的非独创部分，因此地区法院拒绝在庭审过程中播放对原告作品的录音表演，要求陪审团只能依据申请注册时提交给版权局的纸本乐谱判断是否构成实质近似，是正确的裁定。此外，法院也借着这一判决正式废除了过去在研判“接触＋实质近似”过程中经常采用的所谓“比例倒置法则”或“反比法则”（inverse ratio rule），认为这一举证要求或检测方案既非法律所定，更不合逻辑，容易导致高度的不确定性。[17]

权利人（左）及被告（右）乐谱首页

来源：联邦第九巡回上诉法院、Music Notes Room

《Thinking Out Loud》（左）及《Let’s Get It On》（右）乐谱首页

来源：索尼/英国ATV音乐出版及BDI音乐公司、美国版权局

在本案的实质问题上，关于和弦进行部分，法院认为，原告的作品用了四个和弦来搭配一个简单的进行方式，其中的三个是基本的“I-IV-V”（1-4-5）和弦。这样的安排本身无法享有著作权。至于和声节奏部分，法院认为，其本身也属于不受著作权保护的基本乐理。至于原告最主要的主张，即认为上述两个部分的组合应该享有著作权，也未获法院的支持。法院采纳了被告专家证人的证词和证据，表示在原告的作品出现之前，已有多个其他作品采用了类似的组合，说明这是相当普遍的乐理技巧，如同有限表达或“共同场景”（scène à faire），被视为属于“思想”的范畴，不具有独创性。

上述判例说明，基于历史与科技的发展形成的“美国国情”，导致凡是于1978年1月1日《著作权法》新法生效前的版权注册登记，可能在相当程度上限缩了权利人可主张的权利范围，但也同时避免了把不应保护的因素纳入实质近似的比对考量中。或许更值得关注的是，在音乐的节奏、和声与旋律三要素当中，有许多编排是基于乐理的要求或需求。这意味着在绝大多数的争议中，权利人实际能主张的权利主要聚焦于旋律，实际可受保护的范围也会在去除属于有限表达或共同场景的部分后更加限缩，也就让权利人的举证更为困难。[20]尤其在音乐创作领域，人们相互采样借鉴、寻求灵感极为频繁，而且经验显示，一首歌曲一旦成名，几乎无可避免会遭到侵权诉讼，即使举证不易、耗费耗时，但起诉方仍前仆后继，以求名利双收。[21]

一起导致对许多音乐创作者产生“寒蝉效应”的案件，牵涉罗宾·西克（Robin A. Thicke）、法瑞尔·威廉姆斯（Pharrell L.Williams）和克里弗·哈瑞斯（Clifford J. Harris, Jr.）于2013年共同创作的歌曲《Blurred Lines》。该歌曲曾在多国跃居排行榜冠军。美国联邦第九巡回上诉法院于2018年判认该曲的“律感”（vibe）侵害了马文·盖伊于1977年创作的音乐作品《Got to Give It Up》，并支持地区法院判决的500余万美元损害赔偿。[22]这一判决也引起了很大争议，因为上诉法院只凭借音乐三要素以外的一个抽象且难以定义的概念，就大幅扩张了音乐作品的权利范围。[23]

当前，一个颇为讽刺的现象是：愈是获得高度市场成功的音乐创作，也蕴含了愈高的诉讼风险，犹如驶进了著作侵权的“雷区”。当词曲作者不得不花费相当的时间与精力来对应各种潜在的诉讼风险时，究竟相关的知识产权制度是在鼓励创作，还是产生了保护过当的反作用？这恐怕是一个亟需反思的问题。此外，还有一个需要重新审慎思考的、更深层和基础的问题：从著作权的视角出发，词曲创作受保护的范围究竟应以作者的原始表演录音为准，还是仅以词曲作者写出的乐谱为准？换句话说，词曲作者的作品与表演者的表演之间的界线要如何划分？前者从哪里结束，后者又从哪里开始？就著作权而言，“音乐”究竟是指什么？[24]

爱迪生于1877年发明了留声机，埃米尔·贝利纳（Emile Berliner，1851-1929）在十年后推出了改良的唱盘式留声机，使录音和唱片真正结合为一体，并发展成为一个产业。经过一百余年，整个音乐界的创作行销基本上没有发生根本性变化。即使制作留声载体的技术不断有所改良，从涂蜡的锌版到“黑胶”唱片（Standard-playing Record）[25]再到卡式录音带（compact cassette/cassette tape）等，其所依据的原理始终是通过唱针感应（传感）载体上的机械刻纹或磁带以产生连续对应的讯号，并以此转化回原声，也就是所谓的“类比式”（analog）音乐。

上世纪的60年代末期到80年代，录音（包括音乐）被成功数字化，加上个人电脑和互联网的普及，对音乐创作和相关产业造成了翻天覆地的冲击。[26]这些技术的改良与发展，让音乐的载体从实体走向“虚拟”，在传统以销量为主的模式之外增加了以流量为导向的运营模式。不过，两者之间并不存在完全替代或反比的关系，在一定程度上还可相辅相成。[27]坊间通常认为流媒体音乐的增加直接导致了光盘销售的下降，然而这恐怕忽略了许多的关联因素。参考欧美的实践经验，这些相关因素包括但不限于：

（一）利润归属：由词曲作者或表演者直接销售光盘，在理论上可极大程度避开集体管理组织的复杂程序与经手费用，也就可以获得更高比例的收益；

（二）时程性质：光盘销售的利润比较高，但却是一次性、短时程的获利；流媒体销售的利润比例低，但利润回收时程较长；

（三）市场范围：流媒体平台的市场范围理论上可以无远弗届，远非光盘销售能够企及；

（四）准入门槛：光盘的制作、销售、仓储、运送和行销策略等都需要唱片出版者的协助，成本相当高，而流媒体平台则可大幅降减相关成本。[28]

据国际唱片业协会（International Federation of the Phonographic Industry，IFPI）统计，截至2024年年底，全球的音乐营收约为296亿美元，其中流媒体占比最高，将近69%（204亿美元），实体载体（唱片、录音带或光盘）则占16.4%（48亿美元）。[29]21世纪之初，所有的音乐都必须依赖实体载体来呈现。自2005年开始，商业性音乐流媒体开始被市场接受，并在2016-17年之交与实体载体的营收形成交叉，然后迅猛上升成为当前主要的音乐营收来源；实体载体占比虽仍缓慢下降，但仍大致趋稳，在2020年后更缓步回升，证实了实体与流媒体之间并不是反比或替代关系，整个音乐市场随着流媒体的普及还在不断扩大。

1999-2024年全球音乐营收构成

来源：IFPI Global Music Report 2025

从实体到流媒体的转折过程中，对录音（或音频）进行压缩并供存取的MP3电子档案格式起到了关键作用，其使音乐通过电子档案快速传输变得简易可行。[30]不但如此，“点对点”（peer-to-peer）技术还可将音频档案进一步拆解、打散，存储于各个使用者的电脑系统或其他电子装置，并在需要时非常快速地重新组合播放。这就让从事音乐共享和传输交换的运营平台应运而生。但由于当时相关的技术方兴未艾，绝大多数平台上的音乐档案都未经过权利人的合法许可，其完全免费上传、下载的特点，也威胁到了实体音乐的销售，因此毫不意外地遭到侵权指控。

首起具代表性的案例是美国的Napster案。[31]该案中，音频档案传输并不依赖任何“中央控制系统”或大型计算机服务器（server）在后台操作，但平台运营者提供了完整的目录或索引作为使用者链接的中介。美国联邦第九巡回上诉法院维持了地区法院的诉前禁令，判认被告Napster虽然本身没有直接侵权，但其事实上知悉在其音频共享平台上发生的种种侵权行为，且其提供的软件和服务实质造成（material contribution）了平台上的直接侵权行为，因此应承担辅助侵权责任（contributory liability）。[32]此外，被告从他人的侵权行为获得了财务收益，且有权力和能力对其平台上的不法行为实施监管，例如屏蔽从事直接侵权行为的使用者或防止其进入和使用Napster平台，因此也应承担代理侵权责任（vicarious liability）。[33]辅助侵权责任、代理侵权责任都是民事间接或次级侵权责任（indirect or secondary liability），与刑事上的帮助、教唆等概念互为对应，虽然形式上称为“间接”或“次级”，实际上却是主要的责任所在，涉及的赔偿额度经常远超直接侵权人。[34]

本案中，法院完全没有接受被告的合理使用抗辩，并明确了联邦最高法院于1984年“索尼录像带”（Sony Betamax）案中对装置合理使用设定的抗辩前提，即：特定被指控的侵权装置制造商或软件提供者，对使用其装置或软件从事侵权的行为必须不具有事实上或特定的认知（no actual, specific knowledge of infringement）。[35]

所谓“上有政策，下有对策”。视频平台业者很快做出了调整，推出了完全“去中心化”的音频档案分享模式，想以此规避侵权责任，但还是遭到起诉，并一路走到美国联邦最高法院再审阶段。这就是对著作权间接侵权责任与音乐流媒体发展都产生了重大影响的“米高梅影业诉Grokster”案（Grokster案）。[36]

该案中，法院借鉴了美国《专利法》第271条第（b）款[35 U.S.C. § 271(b)]，首次将“故意诱使”（intentional inducement）的概念和法则引入著作权领域，成为辅助和代理侵权责任之外的另一种间接侵权责任。法院表示，“明确的表述或其他积极的步骤显示，当行销一个装置的目的就是为了促进从事著作侵权的使用，即须对导致第三人的侵权行为承担责任。”[37]但为了平衡合法的商业行为或创新，避免对市场造成不当的干扰、形成“寒蝉效应”，法院同时表示，仅仅对潜在或实际发生的侵权行为有所认知，或是与产品行销有关的一般附带行为，例如提供售后技术支持、产品软件更新等，还不足以构成“故意诱使”。权利人必须举证被指控侵权人具有故意和可归责的表述及行为（purposeful, culpable expression and conduct）。[38]法院最终判认，本案被告Grokster的行为构成“故意诱使”他人侵权。

该判决基本上一方面终结了网民通过网络点对点平台对未经权利人许可的音乐作品电子档案随意、免费交换的“子弹乱飞”阶段，为获得合法许可的音乐流媒体的生存发展铺平了道路。另一方面，该判决从类似刑事案件“教唆犯”的概念入手的思路，也影响了其他国家和地区的司法实践。经验显示，网络环境中最常遇到的是关于著作间接侵权责任的问题，尤其是当争议涉及到特定的中介平台时。不过，各国目前对于是否要吸纳辅助、代理侵权乃至故意诱使责任，仍存在分歧。[39]

固然，流媒体的兴起和发展拓展了全球的音乐市场，让音乐营收节节攀升，但对多数的音乐词曲作者和表演者而言，他们的收入不但没有跟着水涨船高，反而大幅滑落。以规模最大的美国市场为例，导致这一现象的主要原因是：

（一）欠缺协商杠杆。词曲作者几乎没有与音乐出版商和超大型平台的谈判筹码，难以分享从流媒体获得的营收“大饼”。

（二）反受强制许可箝制。自美国《1909年著作权法》设定机械复制的强制许可后，表面上词曲作者获得了一定的经济利益保障，但后来的实践表明，这种法定强制许可的费率更改不易，远跟不上唱片出版业者协商出的市场费率，更让词曲创作成为所有创作艺术中受到最严格监管的领域，导致词曲作者的七成收入都是依据政府而非市场设定的费率。[40]例如，《1909年著作权法》对实体载体设定的费率是每首歌曲2美分，之后经过了一系列的调增，到百年后的2009年才调整为每首歌曲9.1美分或每分钟1.75美分（以两者当中较高的金额为准）；到2023年12月12日，才再次调整为每首12.4美分或每分钟2.38美分（以两者当中较高的金额为准）。[41]由于实体唱片的销量多年来节节下跌，词曲作者只能从中获得日益微薄的收入。[42]

（三）表演权许可受限。词曲作者原本另一个重要的收入来源是对表演其作品的许可费，按理自应包括广播电台的播放。然而，美国多年来一直有个特殊的实践惯例，即：广播电台播放歌曲，只需从广告收入中支付一定比例给唱片制作人，唱片或实体载体的母片（带）发行人（通常即词曲作者）和表演人无法从中收取任何费用。其理由是：广播电台播放各种音乐作品，实际上等于在替词曲作者和表演人做行销、打广告，从而折抵了许可费用，其促销的价值则可通过唱片销售和演唱会票房收入来反映与回收。[43]

在实体唱片（或载体）的时代，上述的三个因素已让词曲创作者的经济效益捉襟见肘。流媒体的风行，则几乎彻底击破了这个本已相当脆弱的机制。调研信息显示，截至2024年7月底，流媒体对每首歌曲每次串流（streaming）的播放一般支付0.4美分的许可费（以Spotify®为代表）。其中，Apple Music®和Tidal®的费率稍高，为每次串流1.25美分。实收的许可费再按以下的比例切分：录制部分（包括唱片发行人、行销渠道及表演者）获得其中的56%，流媒体服务平台获得30%，至于发行部分（包括音乐发行人、著作权集体管理组织和词曲作者）则只能分享其余的14%——在这14%中，词曲作者可获得68%（如果分属不同作者，还要再对拆），发行人获得17%，集体管理组织获得15%。此外，在当前环境下，一首获得成功的歌曲往往需要3到12名词曲作者共同协作，他们的背后通常还有经纪人与其他助理人员。所以，对绝大多数的词曲作者——著作权体系本来最需要给予激励和保护的核心——而言，他们能实际上所能获得的激励已近乎微不足道。[44]

美国国会于2018年通过了《海奇—古拉特音乐现代化法》（Orrin G. Hatch–Bob Goodlatte Music Modernization Act，MMA），试图改革这些问题。该法开创了在“互动式数字串流”环境下对作品“机械权”（复制权及散布权，后者包括信息网络传播）的一揽子强制许可机制（blanket compulsory licensing mechanism），包括另行设置一个“机械许可管理”（Mechanical Licensing Collective，MLC）专司包括流媒体在内的数字音乐许可业务；改组设置“著作权许可费理事会”（Copyright Royalty Board，CRB）设定许可费率的审批标准，采取更能反映市场实际状况的“自愿买方或自愿卖方”标准（Willing Buyer/Willing Seller Standard），即“可最为明确代表在市场中由一个自愿买方与自愿卖方会协商出的费率和条件”；容许音乐制作人、混音和其他工程人员通过指定的集体管理组织（Sound Exchange）获取许可费（报酬）等。[45]众议院司法委员会法院、知识产权及互联网小组委员会于2023年6月27日举行了一个对《音乐现代化法》施行5周年的听证会，以检讨其成败得失。[46]

总体而言，美国国会的尝试的确让原本已经落后于数字音乐时代的著作权许可与集体管理体系获得了一定程度的改善，但相关调研仍然显示，词曲作者的整体经济情况并没有获得显著改善，“机械许可管理”组织的运营模式与若干技术性操作也还有相当大的改善空间，例如优化应获得支付的作者名单和剔除程序，以便促进将组织暂时代管持有的大笔许可费尽快分配到词曲作者手中。

虽然美国有其特殊的国情和实践，音乐词曲作者通过著作权强制许可（机械复制与信息网络传播等）获得的经济收益锐减，显然是个国际共通问题，也对音乐创作的激励产生了负面的作用。例如，加拿大的机械许可方式和美国一致，不但都采用“以分计率”（penny rate），计费标准也相同。欧洲各国对于实体载体的强制许可采用“出版批发价”（publisher price to dealer，PPD）的计费方式，即以唱片出版商批发给零售商的价格为基准，按一定比例计价。截至2024年底，这一比例为8.712%；[47]如果涉及互动式流媒体，一般采用“一揽子许可”，但基于地域原则，各地的费率标准并不一致。无论方式有何不同，欧盟的词曲作者也面临着日趋严峻的收入问题。对此，欧盟议会于2024年1月17日以532票赞成、61票反对、33票弃权的绝对多数通过了一项无法律强制约束力的决议，要求欧盟执行委员会尽速立法处理词曲作者许可费严重失衡的问题。[48]不过，截至2025年3月，欧盟执行委员会还未提出对应的立法草案或说明。

在提起改变整个音乐创作领域的诉讼的第五年后，约翰·克里斯蒂安·巴赫就去世了。当时，巴赫负债累累，一方面是因为他的家务总管挪用、侵吞了他的财物，另一方面则是因为出版商彼此之间发生了后续诉讼，导致他未能从胜诉中获得任何实质的经济收益。但是，该案还是让巴赫名留千史。曼斯菲尔德伯爵对著作权法的创意解读，替后世开创了一个全新的音乐产业。

斯蒂芬·福斯特（Stephen C. Foster）是美国首位职业音乐词曲作家，被后世誉为“美国音乐之父”，一生创作了200多首著名歌曲，如《Oh! Susanna》《Beautiful Dreamer》等。虽然作品被广为传颂，但斯蒂芬·福斯特一生却多半穷困潦倒，年仅37岁便去世，离世时只剩口袋里的三分钱、一张写了一行字的便条和几张南北战争时期总值3角7分的期票。

斯蒂芬·福斯特（1826-1864）

来源：维基百科

在福斯特去世的160年后，美国独立摇滚乐曲作家米雪·路易斯（Michelle R.Lewis）与他人替一个英国女子摇滚乐团共同创作了歌曲《Wings》，在流媒体平台获得了近三百万点击量，成为当时最受欢迎的歌曲之一。然而在惊喜过后，米雪·路易斯收到流媒体平台寄来的支票：她一共仅挣得了17.72美元的报酬！[49]

调研显示，巴赫、福斯特与路易斯的遭遇不是例外，反而是业内常态，尤其在流媒体盛行之后，问题变得更为严重。

现实的状况是，音乐的词曲作者正同时和不断面临来自三个方面的挑战和窘境，尤其当其作品获得了市场的欢迎之际：他人对其作品的侵权、自己作品被控对他人侵权以及许可收入日益枯竭。

我们或许应当共同反思：著作权保护体系究竟怎么了？为何在经历250年的奋斗后，一切又彷佛回到了原点，让真正意欲保护的词曲作者绝大多数仍在苦苦挣扎？这样的情况对文化的创新和发展产生了怎样的影响？有多少人原本怀抱天分和热情，却不得不为五斗米折腰，选择离去？当然，从著作权法的视角而言，我们还是必须再问：词曲作者的作品与表演如何区分？前者从哪里结束，后者又从哪里开始？著作权所要保护的“音乐”作品究竟是指什么？我们到底该怎样做，才能让更多人愿意从事词曲创作？

参考文献：

[1]世界知识产权组织：世界知识产权日，https://www.wipo.int/zh/web/ipday.

[2]基于历史发展的因素，“著作权”与“版权”或有不完全一致的含义，本文则将二者作为同义词交替使用，不做区别。参见《中华人民共和国著作权法》第六十二条：“本法所称的著作权即版权。”

[3]Webster Ninth Collegiate Dictionary (1985), at 781.

[4]Bach v. Longman 2 Cowper 623, 98 Eng. Rep. 1274 (K.B. 1777).不过这还不是首宗尝试通过《安娜法》主张对音乐作品给予著作权保护的司法案件。

[5]来源：意大利博洛尼亚公民音乐书目博物馆Civico Museo Bibliografico Musicale、大英图书馆。

[6]这部法律的正式全称是《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内的权利之法》[An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned, 8 Ann. c. 21 or 8 Ann. c. 19 (1709)]，持续施行了132年，后为《1842年著作权法》[Copyright Act 1842, 5 & 6 Vict. c. 45 (1842)]取代（黑体为笔者所加）。

[7]例如，Gay v. Read, 2 Stra. 1162, 93 E.R. 937 (1728)；Geminiani v. Walsh, 2 Eyre 413, 93 E.R. 1106 (1746)以及Arne v. Roberts and Johnson, 1 Cowp. 31, 98 E.R. 726 (1775)。详细介绍参见James R. Sutherland, Polly Among the Pirates, 37 Modern Lang. Rev. 291 (1942)。

[8]同前注4。

[9]White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co., 209 U.S. 1 (1908).

[10]Copyright Act of 1909, § 25(e), Pub. L. 60-349, 35 Stat. 1075 (1909).

[11]至于“机械”究竟是指自动演奏音乐的机械装置，还是指强制许可犹如机械式的操作，抑或两者兼而有之，原始立法的相关文献没有说明。

[12]17 U.S.C. § 115(a)(2).

[13]同上注，第10、11条。此外，依据当时的法规强制要求，所有获得著作权登记的出版务必须标注“©”以符合“公示公知”的主旨和原则。

[14]House Report 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. (1976), at 52.

[15]Skidmore v. Led Zeppelin, 952 F.3d 1051 (9th Cir. 2020)(en banc).

[16]这首全长8分2秒、分为三段的歌曲于1971年11月8日由大西洋唱片公司（Atlantic Records）正式发行，是该乐团第四张专辑，一般称为“齐柏林飞船四”（Led Zeppelin IV）A面的第四首。虽然各界强烈呼吁，唱片公司也不断催促，该乐团始终拒绝发行单曲唱片。截至2014年底，该专辑共售出了3700万张，位居有史以来最畅销唱片的第5名，也让齐柏林飞艇乐团于1995年和1999年分别被选入摇滚乐名人堂（Rock and Roll Hall of Fame）和格莱美奖名人堂（Grammy Award Hall of Fame）等。参见Neil Mccormick, Led Zeppelin IV: Is This the Greatest Rock Album Ever Made?, The Telegraph, 29 July 2014, at https://www.telegraph.co.uk/culture/music/rockandpopmusic/10998169/Led-Zeppelin-IV-is-this-the-greatest-rock-album-ever-made.html。

[17]同上注，第1066页。这个法则是部分法院在适用“接触＋实质近似”法则时仍然采用的检测方案，即：只要在“接触”部分的证据较强，即使原作品与被指控侵权物之间近似程度的举证相对薄弱，仍可推断构成实质近似，即“复制”了权利人的作品。换句话说，就是把“接触”和“实质近似”的举证视为成反比关系（有如跷跷板）。目前，在全美的13个联邦上诉法院当中，已有第二、第五、第七、第九和第十一5个巡回上诉法院明确拒绝适用该检测方式。鉴于与著作权有关的大部分案件都是在第二和第九两个管辖区审理，上述法院的表态实际上却可说是多数见解。

[18]这首歌曲是当时全球播放量最大的流媒体歌曲之一，在YouTube的播放量达38亿次，在Spotify的播放量达25亿次，并获得第58届格莱美奖最佳歌曲、最佳流行歌曲表演奖等荣誉。

[19]Structured Asset Sales, LLC v. Sheeran, 120 F.4th 1066 (2d Cir. 2024).

[20]Tom Kulik, Wrecking Ball? Why Proving Copyright Infringement In Musical Works Is More Difficult Than You Think, Above the Law, March 19, 2018, at https://abovethelaw.com/2018/03/wrecking-ball-why-proving-copyright-infringement-in-musical-works-is-more-difficult-than-you-think/.

[21]参考美国知识产权法协会（American Intellectual Property Law Association，AIPLA）2022-2023年的实证调研，标的在100万美元以下的著作侵权诉讼（含各类作品，不局限于音乐），如果诉讼到底（包括上诉二审），平均的律师费用约为18.4万美元，其中包括对案件的初步管理（5.2万）、发现程序（证据开示）与提出声请（13.6万），审前听证、庭审、审后动议以及上诉（29.6万）。也就是即使获得全额胜诉，实际上能收回的只有标的金额的约半数。如果在进入发现程序之前协商和解，平均律师费用也要8.4万美元。标的金额愈高，律师费用也自然会随着水涨船高，不过相对比例则会降低一些（约30-35%）。诉讼所需时间会因不同地区的法院情况不同而有所差异，但一般至少需要2-3年的时间才完成初审。参见AIPLA, Report of the Economic Survey (2003), at I-200 to I-207。

[22]Williams v. Bridgeport Music, 895 F.3d 1106 (9th Cir. 2018).

[23]Matthew Sobel, Success of Copyright Infringement Actions Threatens to Revoke Musician’s Creative License, Brooklyn Sports and Entertainment Law Blog, April 7, 2022, at https://sports-entertainment.brooklaw.edu/music/success-of-copyright-infringement-actions-threatens-to-revoke-musicians-creative-license/; Amy X. Wang, How Music Copyright Lawsuits Are Scaring Away New Hits, Rolling Stone, January 9, 2020, at https://www.rollingstone.com/pro/features/music-copyright-lawsuits-chilling-effect-935310/.

[24]Ben Sisario, What Is A Song?, New York Times, May 6, 2024, at C1 or https://www.nytimes.com/2024/05/02/arts/music/song-copyright-sheet-music-ed-sheeran-marvin-gaye.html.

[25]最早的转速是每秒78转，一面只能录制约3分钟的歌曲。后经过改进，1948年发展出了不同转速的唱片，最通行的是每秒33⅓转的“密纹唱片”（或称“大碟唱片”long play record，简称LP）和45转的“单曲唱片”（extended play，简称EP）两种。前者的直径为10或12英寸，后者的直径为7英寸，都是使用乙烯基塑料（英文通称vinyl）作为基本的材料。迄今存录音乐的格式至少有30多种，但其中只有极少数成为通行格式，即通过市场的接受成为事实上的技术标准。

CD）和配套的播放器，不到10年就几乎取代了黑胶唱片成为音乐载体的主流。参见Jaclyn Kendall, From Discs to Digital: The Odd History of Music Formats, LANDR Blog, 22 February 2024, at https://blog.landr.com/music-formats-history/。

[27]参见Dom Robinson, The Economics of Music: Streaming vs. CD Sales — A Deeper Look, Streaming Media Europe, September 3, 2024, at https://www.streamingmediaglobal.com/Articles/Editorial/Featured-Articles/The-Economics-of-Music-Streaming-vs.-CD-Sales-A-Deeper-Look-165695.aspx。

[28]同上注。

[29]IFPI, Global Music Report 2025, at 4.

[31]A&M Records v. Napster, 239 F.3d 1004 (9th Cir. 20 01).

[32] “辅助侵权责任”可溯及到联邦最高法院于1911年出台的一项判决，参见Kalem v. Harper Brothers, 222 U.S. 55 (1911)。但一直要等到美国国会制定《1976年著作权法》时，才将其纳入成文立法。参见17 U.S.C. §106；H.R. Report 94-1476, at 61。“辅助侵权责任”的构成要件是：（一）有他人的直接侵权行为；（二）被告知悉或认知，包括故意忽视（willful disregard）；（三）实质导致发生侵权行为。

[33] “代理侵权责任”可上溯到1700年英国国王法庭（The King’s Bench）首席大法官约翰·霍尔特（Sir John Holt，1642-1710）的一项判决，参见Herne v Nicholl, 1 Salkeld 289, 91 ER 256 (1700)。这个概念于1963年首次被联邦第七巡回上诉法院引入美国的著作侵权案件。参见Shiparo, Bernstein & Co. v. H. L. Green Co., 316 F.2d 354 (7th Cir. 1963)，其构成要件是：（一）有他人的直接侵权行为；（二）被告有监督或管控侵权人的权力和能力；（三）从侵权行为直接获利。

[34]这是源自“深口袋”（deep pocket）的思维。从个别直接侵权人能获得的赔偿相当有限，且难收实效。唯有追本溯源，让背后真正有资源和影响的一方付出侵权代价，才能有效遏制侵权行为。

[35]Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).联邦最高法院在该案判决中指出，对于一个在商业上已成为生活必须的产品而言，如果其获得市场的广泛接受和使用是基于合法、并无不妥的目的，即，其装置或产品在商业上是显著从事非侵权性的使用（commercially significant noninfringing uses），制造和行销该装置的被告即可以此抗辩原告的侵权主张而免责。

[36]Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, 545  U.S. 913 (2005).

[37]同上注，第919、936页。

[38]同上注，第937页。

[39]例如，欧洲各国对知识产权间接侵权责任的规制很不一致，显然会造成执法上的问题。在欧盟层级，立法方面目前只有《电子商务指令》第12-14条关于网络服务提供者的“避风港”免责规定和《著作权指令》第8条第（3）款关于防制义务的禁令对此做了整合。欧盟法院已通过三个判决，从注意义务和知悉等要件等入手，认定提供链接到侵权网站但本身没有从事直接侵权的厂家，依然侵害了权利人的公开传输权（right of communication to the public），想以此来整合欧盟成员的相关规制。参见Case C-160/15, GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV, ECLI:EU:C:2016:644 (8 September 2016)；Case C-527/15, Brein v. Wullems (a/k/a Filmspeler), ECLI:EU:C:2017:300 (26 April 2017)；以及Case C-610/15, Brein v. Ziggo BV, ECLI:EU:C:2017:456 (14 June 2017)。另参见European Parliament Directorate General for Internal Policies, Policy Department A: Economic and Scientific Policy, Liability of Online Service Providers for Copyrighted Content – Regulatory Action Needed? (2018), at 20-22。

[40]美国联邦司法部在经过调查后，于1941年分别对两个著作权集体管理组织——美国作曲者、作家及发行商协会（American Society of Composers, Authors and Publishers，ASCAP）和广播音乐公司（Broadcast News, Inc.，BMI）——涉嫌从事不法议价（垄断）的行为，发布了两个“协议执行令”或“同意命令”（Consent Decree），至今依然有效。根据这两个内容大致相仿的命令，所有这两家机构运营的许可都必须受到指定法院的监管。因此，所有的词曲作者会员必须向社会完整披露其作品目录，以便利强制许可制度的运行。不过，两个集体管理组织都只有代表词曲作者公开表演权的非独占许可，词曲作者仍保有对他人表演其作品单独、直接给予许可的权利。参见United States v. ASCAP, Case No. 41-1395 (WCC); 1:16-cv-03565-DLC (S.D.N.Y. 2016), supplemental to Case No. 41-1395 (DLC); United States v. BMI, Case No. 64-Civ-3787 (S.D.N.Y. 1966)。

[41]U.S. Copyright Office, Mechanical License Royalty Rates (December 12, 2023); 37 CFR § 385.3 (Royalty rates for making and distributing phonorecords).

[42]John Seabrook, Will Streaming Music Kill Songwriting?, New Yorker, February 8, 2016。另据2024年的一项对300名词曲作者的调研显示，只有10%的词曲作者平均每年可挣得3万美元（人民币21万元）以上的收入，54%的受访者的年收入介于0到1000美元之间。有67%的受访者表示，其最大的挑战是欠缺来自流媒体的收入。参见Tatiana Cirisano and Fernanda Balzaretti (MIDIA Research), Songwriters Take the Stage – A New Playbook for A New Era (July 2024)。

[43]Seabrook，同上注。作为对照参考，中国在2010年之前由于各种配套的制度还不完善，也曾采取类似的立场和做法。不过，自国务院于2009年11月10日制定《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》后，相关实践发生了彻底改变。此外，中国音乐著作权协会订定的《广播权使用费分配办法》第2条规定，“……本办法严格依照使用资料所载的作品使用信息进行操作。……凡使用资料涉及到的作品的权利人均可以按照本办法获得相应的使用费分配，使用资料中未列出任何作品使用信息的权利人不能参与本办法所涉之分配。……为保证分配结果的准确，所涉作品权利人必须在分配前向协会提供完整的权利证明，并在协会登记详细的作品资料。”

[44]Songwriters Are Getting Screwed by Streaming Even Worse Than They’d Thought, New Study Shows, Variety, July 31, 2024, at https://variety.com/2024/music/news/songwriters-are-getting-screwed-by-streaming-midia-1236090862/.

[45]Pub. L. 115-264, 132 Stat. 3676 (2018).

[46]U.S. House of Representatives, Judiciary Subcommittee on Courts, Intellectual Property, and the Interne, Hearing: Five Years Later – The Music Modernization Act, 118th Cong., 1st Sess., June 27, 2023, at https://judiciary.house.gov/committee-activity/hearings/five-years-later-music-modernization-act.

[47]Royalty Exchange, Mechanical Royalties Guide (February 2, 2021), at https://www.royaltyexchange.com/blog/mechanical-royalties; see also Bureau International des Sociétés gérant les droits d’enregistrement et de reproduction mécanique (BIEM), Mechanical Right – The BIEM/IFPI Standard Contract, at https://www.biem.org/about/about-biem.

[48]European Parliament, Resolution on Cultural Diversity and the Conditions for Authors in the European Music Streaming Market, P9_TA(2024)0020 (17 January 2024), at https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2024-0020_EN.html.

[49]Seabrook，同前注42。

以案说法：商标使用证据在驳回复审案件中的考量

编辑：赵迪

审校：其华

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