问题的提出

我国著作权领域中的损害赔偿计算理念和方式，明显落后于近年来工业产权案件中损害赔偿计算取得的新进展——这是我的一个基本观察。著作权领域中高判赔额案件相对较少，尤其是精细化确定赔偿额的案件更少，法院习惯于适用法定赔偿或者酌定赔偿，且传统的判赔额都比较低。

分析上述现象形成的原因，可以总结如下：第一，对影视作品的市场价值认识不足；第二，对短视频侵权的非法获利认识不足；第三，对短视频侵权损害赔偿的计算方式以及相应证据规则的适用探讨不足。不少案件显示，被告提出的主要抗辩理由是，侵权短视频能够给原告的长视频作品带来引流，因此原告并未遭受损失，且针对原告提出的损害赔偿计算方式，被告也往往仅作简单否定，很少进行实质性对抗，换言之，被告对此往往并未实质性参与诉讼。

在有些案件中，被告主张适用2020年发布的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第6.11条规定，即“被告未经许可将涉案电影、电视剧、综艺节目视频、体育赛事节目视频、连续的游戏画面等分割成若干片段，通过信息网络传播，被诉侵权片段不能替代被分割视频的，每一片段的赔偿数额一般不少于500元，但赔偿总额不应超过整部作品的基本赔偿标准。”对此，我个人认为，对于传统类型的视频侵权案件，上述判赔标准或许尚属合理，但在当前算法推荐下侵权短视频点击量动辄以亿次计数甚至高达上百亿次时，如果仍适用该判赔标准，显然不适应当前算法技术飞速发展下对著作权保护的需求。

工业产权领域侵权损害赔偿计算进展

目前，在专利、商标、商业秘密等工业产权案件中，侵权损害赔偿的确定方式已较为成熟，除法定赔偿外，针对高额赔偿的计算方式较为成熟，包括权利人的损失、被告的侵权获利、合理许可费的倍数等。即便是产品的合理利润率也可以通过多种方式确定，如权利人自身的合理利润率、行业平均利润率、上市公司类似产品的可参照利润率等。再如，被告的侵权获利，通常依是否以侵权为业计算侵权人的营业利润或者销售利润。许可费则可以计算实际许可费或者虚拟许可费。尤其是，近年来还可以看到个案中法院将权利人提供的价格侵蚀、专利贡献率等经济学分析报告作为确定赔偿额的重要参考。

以吉利诉威马案为例，最高人民法院知识产权法庭二审确定的损害赔偿额达6.3亿余元、维权开支达500万元，引发了强烈反响。其实，该案的高判赔额并不令人惊讶，因为二审判决书详细说明了如此高的判赔额是如何通过精细化计算确定的。

再以“国信案”为例，针对被告侵犯“国信”商标及其字号的行为，广东省高级人民法院二审全额支持了原告提出的1000万元诉讼请求。在该案中，二审判决认为，投资收益分红浮动变化，年度基金管理费相对固定，在没有公布基金产品的实际投资收益及分红数据的情况下，难以统计或推定实际收益数额，而年度基金管理费作为行业普遍采用的方式，收益数额相对固定和可计算，在确定获利时更具合理性和可操作性。二审法院最终选用年度基金管理费方式确定收益，以每年固定的基金管理费率2%作为计算依据，最后计算得出的损害金额已超过了原告诉请的1000万元。

综上，在工业产权案件中，高判赔额的确定有如下特点：一是原告往往提供了多种计算方式并详细说明依据，为法院进行精细化裁判提供证据支持。二是证据规则在损害赔偿确定中发挥了重要作用。即在原告提供多种计算方式及依据的基础上，如果被告只是简单地否定而不积极提供反证，或者拒绝提供相应的财务资料，往往要承担不利的法律后果。三是即使个案中难以适用传统的计算方式，法院也能根据案件特性，找到可适用的计算因子，以有效解决计算难题。

短视频领域侵权损害赔偿计算现状

目前，在短视频领域的侵权案件中，法院大量适用法定赔偿，即使少量高判额案件中，也是在法定赔偿最高限额之上适用酌定赔偿，而对高判赔额进行精细化计算的案例很少。

从“云南虫谷案”“延禧攻略案”等案件信息可见，权利人在个案中针对短视频侵权损害赔偿已经尝试提出了多种计算方式。综合分析如下：一是关于原告的损失。主要以原告流失的会员费损失作为计算依据。而在《延禧攻略》案中，原告还提供了经济学分析报告以证明因侵权行为造成原告平台用户的流失量和会员费的损失。二是关于被告的侵权获利。一种是直接计算被告的广告收益，如以广告每千次加载收益/1000次×广告平均加载率×侵权视频播放次数；或是以侵权视频总播放量×信息流广告单价/CPM×信息流广告频率。另一种是以被告因侵权行为导致其制作费或者许可费支出的减少作为计算依据，如以作品单集平均每分钟制作成本×侵权视频总时长；或是以作品单集平均每分钟许可费×侵权视频总时长，等等。此外，权利人还提出了一些其他的计算方式。

总之，权利人在短视频侵权案件中探讨多纬度的计算方式，具有正向的积极意义，有助于短视频损害赔偿计算方式的丰富和完善，寻找业界达成共识的路径。但令人遗憾的是，多数案例显示，法院对原告提出的多种计算方式往往均明确表示不予采信，转而适用法定赔偿或者酌定赔偿。仅就千万元以上的高判赔额案件而言，法院在参考多重因素后适用酌定赔偿，本身也是损害赔偿确定的方式之一，但这是否也从另一侧面说明，在短视频侵权案件中，对于如何精细化计算损害赔偿额远未形成共识。当然，近期有个别案件中法院明确采信了原告主张的计算方式，这是值得关注的进展。

在短视频侵权案件中，需要探讨以下几个问题：第一，涉案权利人究竟有没有损失？被告主张侵权短视频为权利人作品引流，因而原、被告双方是实现了共赢，然而这种共赢观点的底层商业逻辑是什么？第二，关于短视频侵权的损害赔偿是不是不可计算？如果不可计算，那么视频作品是如何进行交易的，且视频作品的市场价值又是如何体现的？第三，对于严重侵权行为适用高判赔额，是否有助于促进涉诉双方当事人进一步达成商业合作？

不妨回顾一下“现代快报诉今日头条案”，或许对于短视频侵权案件的损害赔偿确定具有启发意义。该案中，今日头条未经许可使用了现代快报的多篇稿件。原告提出赔偿诉讼请求时明确主张，涉案作品的作者都是资深记者，故而涉案作品的市场价值不能仅以稿酬来计算，还应将报社为这些资深记者支付的薪酬、福利、社保、医保等成本投入合理体现在涉案作品的市场价值中。这一观点成功说服了一、二审法院，最终针对四篇涉案作品确定了10万元的赔偿金额。该案宣判后在业界引起很大反响，促进了传统纸媒以授权许可方式与新媒体达成战略合作。

相关思考

影视作品的市场接受度具有不可预测性，影视作品的制作企业往往需要靠爆款作品的收益来填补其全年的创作成本投入。因此，针对爆款作品的高判赔额本身具有合理性和正当性。司法实践对于短视频侵权案件赔偿额的确定，应当具有正确、鲜明的司法导向。事实已经证明，只有如此，才能真正促使长、短视频平台就内容许可达成谈判和解与战略合作。

总结而言，著作权领域要学习、借鉴工业产业领域在侵权损害赔偿计算理念及计算方式上已经取得的进展，在个案中积极探索如何以精细化方式确定损害赔偿额，在鼓励原告提供详细、多种计算方式和依据的同时，更要推动被告实质性参与诉讼，最终通过诉讼对抗和证据规则的适用来合理确定判赔额，从而推进著作权领域损害赔偿计算理念及计算方式的成熟与发展，真正实现著作权法保护著作权、促进艺术创作繁荣和发展的立法目的。

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